STS 210/2009, 6 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 (antiguo mixto 4) de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 9 de julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO: Sobre las 00.15 horas del día 22 de octubre de 2006, fue parado Felipe (mayor de edad y sin antecedentes penales) por la Guaria Civil en un control preventivo establecido en el Km. 217 de la carretera N-435, en la localidad de Trigueros con motivo de la Feria y Fiestas.

El antes citado conducía en esos momentos el vehículo turismo SEAT, modelo Ibiza, matrícula....KKK, de su propiedad, aunque figuraba administrativamente a nombre de su padre, Imanol.

Estaba acompañado de su amigo Donato, que ocupaba el asiento del copiloto.

Fueron cacheados por los Agentes actuantes, ocupando a Felipe en un bolsillo del pantalón una bolsa con 47 comprimidos de éxtasis (MDMA) y un trozo de hachís. También llevaba 54,00 euros en efectivo. En el interior del vehículo no se encontró sustancia estupefaciente alguna.

Los comprimidos, una vez analizados contenían un 19.671% del principio activo de dicha sustancia (MDMA), los que tendrían un valor en el mercado de 465,00 euros y el hachís arrojó un peso de 2,867 gramos, con un 18,95% de tetrahidrocannabinol y un valor en el mercado de 18,00 euros.

La droga, previo acuerdo con un grupo de 10 amigos, que previamente pusieron el dinero (cada uno 15 euros), la había adquirido en Huelva para consumirla todos ellos. Dicho consumo lo pretendían realizar en las Feria de Trigueros en recinto cerrado. Todos los componentes del grupo son consumidores de éxtasis en fines de semana y fiestas. El acusado además consumía hachís."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Felipe de delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

CANCELAMOS las piezas y medidas acordadas respecto del antes citado, con devolución de efectos intervenidos, excepto la droga incautada, que ser destruida, firme que sea la presente resolución." [sic]

Seguidamente se formula voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florentino-Gregorio Ruiz Gamuza de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, a la presente sentencia de 9 de julio de 2008 en el que manifiesta:

"1/ Alcance de la discrepancia. Muestro mi expresa conformidad y asumo, por remisión el contenido íntegro de los hechos de la sentencia, a excepción de la frase que se contiene en el tercero"Dicho consumo lo pretendían realizar en la Feria de Trigueros en recinto cerrado."

Por consiguiente, discrepo de las consideraciones que en los fundamentos de derecho de la misma se contienen y del fallo absolutorio, por las razones que continuación se exponen.

2/ De la improcedencia de apreciar consumo compartido en este supuesto. Aun asumiendo que estamos ante un caso que puede presentar ciertos perfiles que se asemejan a los casos de autoconsumo compartido, como son el encargo a una persona dentro de un grupo para compra droga, con previa aportación de una cantidad de dinero, considero que los hechos desbordan ampliamente esta figura jurídica, tal y como está configurada por el Tribunal Supremo, por lo siguientes motivos:

1. / La cantidad de droga ocupada a Felipe, 47 pastillas de MDMA, no resulta una escasa. Es cierto que la reciente jurisprudencia (Cfr. S.T.S de 17.01.07 ) tiende a poner el énfasis no en la cantidad en sí sino en su relación con los posibles consumidores para determinar si es idónea para un consumo de este tipo. En tal sentido hemos de indicar que según las declaraciones reiteradamente vertidas en juicio por los testigos, lo posibles consumidores pusieron dinero para comprar en total 30 pastillas, recibiendo Felipe 47, desfase éste que explica por una especie de precio especial en forma de bonus al adquirir una cantidad notable de droga. De cualquier forma parece desproporcionada que el regalo de pastillas alcance un dos por uno.

   Como consecuencia Felipe llevaba encima 17 pastillas de más de las que abarcaría un hipotético encargo de compra, cantidad ésta que permite inferir una tenencia preordenada al tráfico, máxime si tenemos en cuenta que la Guardia Civil tenía informes de que una persona del que conocían un apellido, a bordo de un SEAT Ibiza azul, circunstancias éstas que coinciden con las personales del acusado, se desplazaba los fines de semana desde san Juan del Puerto a Trigueros para vender droga.

2. / La explicación de los planes de consumo resulta completamente inverosímil ya que pretenden tanto el acusado como los testigos que la droga habría de quedar en posesión de Felipe y que a lo largo de un número importante de horas, desde la medianoche del sábado a mediodía del domingo, todos quedarán para consumir a intervalos de dos o tres horas.

   Esto implicaría que la cadencia y pauta de consumo tendría que ser la misa para todos con independencia de las ganas de consumir que tuvieran o de la diferente prolongación de los efectos del tóxico en las distintas personas. Además resulta extremadamente complicado mantener una cohesión a estos efectos de un grupo heterogéneo en el que alguno de sus componentes a penas se conocen y que pueden en tal largo periodo de tiempo estar entregados a distinta actividades que no les permiten o les hagan satisfactorio ese consumo sincronizado.

   Por lo tanto, incluso partiendo de la compra por encargo de Felipe, al menos de las 30 pastillas correspondiente al grupo, lo lógico y conforme al sentido común es pensar que cada uno de ellos se llevaría las correspondientes (hasta podemos conceder que abarcando las cantidad extra regalad por el vendedor) y las consumiera a su discreción y volunta de manera independiente del grupo.

3. / Por último, ni siquiera la versión de acusado y testigos de la que se hace eco la sentencia se compadece con el statu quo jurisprudencial, así:

   3.1/ La S.T.S. de 17.01.07 ya citad recuerda la exigencia de que la droga se consuma con inmediatez y en un lugar cerrado. Ninguna de las dos circunstancias concurren. Respecto de la inmediatez es evidente, puesto que los testimonios apuntan a un consumo que se prolongaría durante horas. En cuanto al lugar cerrado, los testigos hablan de los servicios de un bar o los coches, ninguno de los dos puede tomarse como lugar cerrado en el sentido de aislado de la vista o apreciación por otras persona, lugar que como dice esta setencia "...excluya la publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno,..."

   3.2/ La S.T.S. de 30.06.06 reitera las exigencias de la Sala Segunda para apreciar la atipicidad del consumo compartido, destacando su excepcionalidad, y enmarcando esta figura en los siguientes requisitos, de entre lo que subrayamos aquellas que especial y señaladamente no concurren en este supuesto, por no reunir como se ha dicho el consumo previsto ni la cualidad de inmediatez, ni de ocurrencia en lugar cerrado o de imposible apreciación por personas ajenas al círculo de consumidores y por ser esta especie de puesta en común de droga adquirida por encargo una práctica reiterada dentro del grupo de conformación variable, como apuntan los testigos.

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. Lo relevante es la voluntariedad en el consumo ya indicado;

      El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;

      La cantidad destinada al consumo compartido ha ser escasa, consumida en el acto conjunto, en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte;

      Los consumidores en conjunto has de ser poco y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales:

   5. la acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que afirmar que queda excluida de al figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega.

      3.3/ La S.T.S. de 08.06.06, con cita de otras muchas como las de 02.03.06, 24.07.02, 21.09.1999, 21.02.1997 y 10.02.1994, puntualiza que la impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela par que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger, encontrándose sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos, entre los que podemos destacar por no concurrir en absoluto en este caso.

      - Que el proyectado consumo compartido ha de realizar "en lugar cerrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrase en el grupo.

      - Que la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decirm de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" por los copartícipes en acción conjunta e inmediata;

      3/ Consecuencias jurídicas. Como consecuencia de todo lo razonado a lo largo de este voto particular considero que Felipe debería ser condenado como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de.

      Tres años de prisión, con abono de los días que estuvo detenido por esta causa.

      Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

      Multa de 800 €, con treinta días de privación de libertad para caso de impago.

      Del mismo modo, a los 54 euros que le fueron ocupado se les habría de dar el destino previsto en la Ley 17/2003."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y único.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida impugna la admisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 2009.

El Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de instancia, que absolvía al acusado del delito contra la salud pública del que era acusado, con la incorporación del Voto Particular de uno de los miembros del Tribunal, plantea, en un Único motivo, la pretensión de condena por la comisión de un delito del artículo 368 del Código Penal, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del referido precepto.

El cauce casacional utilizado por el Fiscal en esta ocasión, supuesto primero del artículo 849 de la Ley procesal, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, obliga a la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, forzosamente, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, fruto de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y con semejante planteamiento parece ignorar el Recurso, los términos en los que se expresa el relato de Hechos contenido en la Resolución de instancia cuando, en relación con la conducta del acusado, establece de forma clara y terminante en el último de sus apartados que:

"La droga, previo acuerdo con un grupo de 10 amigos, que previamente pusieron el dinero (cada uno 15 euros), la había adquirido en Huelva para consumirla todos ellos. Icho consumo lo pretendía realizar en la feria de Trigueros en recinto cerrado. Todos los componentes del grupo son consumidores de éxtasis en fines de semana y fiestas. El acusado además consumía hachís."

Tal descripción de lo acontecido recoge, evidentemente, todos los requisitos que la doctrina de esta Sala, en reiteradas Resoluciones (SsTS de 18 de Abril de 2001, 27 de Octubre de 2004, 2 de Octubre de 2006 o la más reciente, de 12 de Junio de 2008, por citar sólo algunos ejemplos de entre numerosísimas) viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, en concreto la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no frente a actividades de distribución a terceros sino ante unos actos relacionados con el consumo compartido de las mismas, requisitos que ya enumerábamos en nuestra STS de 12 de Diciembre de 2005 y que ahora recapitulamos con las aportaciones más recientes de la doctrina, a saber:

1. En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

3. La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

6. Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Pues bien, el relato que acabamos de transcribir en su literalidad, describe, en efecto, cómo el acusado poseía 47 pastillas de MDMA, cantidad en modo alguno excesiva para ser consumida, a razón de algo más de cuatro pastillas por persona, en un encuentro de grupo reducido a diez miembros, por quienes ya eran previamente consumidores y, en esta condición, habían anticipado 15 euros cada uno de ellos, de manera que estaban también identificadas concretamente, a causa de esta aportación económica personal, sus identidades, y que iban a realizar ese consumo en un lugar "cerrado", según la expresión literal de la Sentencia, y no, como alega el Fiscal en la "feria de Trigueros", mera circunstancia temporal del encuentro del grupo.

Lo que configura, desde la intangibilidad que ostentan los hechos declarados como probados, el referido supuesto de impunidad de la conducta de Felipe, en criterio que no puede ser corregido por este Tribunal de Casación.

Máxime cuando, pretender traer a colación en sustento de la tesis acusatoria argumentos valorativos de la prueba contenidos en el Voto Particular del Magistrado discrepante, que obviamente no respeta el criterio de la mayoría de la Sala ni sus convicciones fácticas, o expresiones contenidas en la Fundamentación jurídica de la recurrida, tales como las de que el consumo iba a llevarse a cabo en los servicios de un local público o en el interior de vehículos, a las que no se puede atribuir aquí esa "vocación fáctica" a la que en otras ocasiones hemos aludido con la única finalidad de estricto complemento del relato de hechos sobre el que se apoya una conclusión condenatoria, sino, antes al contrario, persiguiendo incorrectamente el que éstos dichos fundamentadores puedan llegar a sustituir la narración sobre la que se ha construido el pronunciamiento absolutorio, resulta, obviamente, inadecuado, en el seno de un motivo casacional de la naturaleza del presente.

Razones todas ellas por las que procede, en consecuencia, la desestimación del Único motivo de casación y, con ella, la del Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, siendo recurrente el Ministerio Fiscal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.