STS 169/2009, 16 de Febrero de 2009
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:890 |
| Número de Recurso | 222/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 169/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Marisol y Amanda, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichas recurrentes representadas, respectivamente, por la Procuradoras Sra. Martín Cabanillas y Muñoz Minaya.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2007 y una vez concluso fue elevada a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 17 de septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son, y así se expresa terminantemente, los siguientes: Por agentes de la Policía Nacional, durante el mes de septiembre de 2004, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a las casetas prefabricadas situadas en la calle Claudio Coello, a fin de detectar la posible realización de transacciones ilícitas de sustancias estupefacientes por Marisol y Amanda. En el transcurso de dicha investigación, el día 14 de septiembre, sobre las 12 horas, los agentes nº NUM000 y nº NUM001, se situaron en un punto, que les permitía una visión directa y permanente del lugar y, a un mismo tiempo, no ser vistos por los "aguadores" de la zona, cuya única función es detectar la presencia policial. Desde ese punto, pudieron ver mediante unos prismáticos como quien resultó ser Luis Miguel entregaba algo a Amanda y cómo Marisol sacaba algo de debajo de la silla en la que se encontraba y se lo entregaba a Luis Miguel. Los agentes procedieron a interceptar a este último y le ocuparon tres envoltorios de una sustancia blanca no determinada. A continuación, se dirigieron a donde estaban Marisol y Amanda, ocupándoles doce envoltorios de heroína con un peso neto de 9,30 gr. y once envoltorios de cocaína con un peso neto de 7,65 gr. todos ellos de similares características a los que llevaba Luis Miguel y que se encontraban debajo de la silla en la que estaba sentada Marisol, así como un total de 131,61 euros. En el mercado ilícito, el valor aproximado de las sustancias incautadas ascendería a 115,8 euros la heroína y 139,15 (a razón de 9,65 euros la dosis de la primera de 12,65 euros la dosis de la segunda, considerados como precios medios nacionales durante el primer semestre de 2004)".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada, en esta causa, Marisol, como autora criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de los artículos 368, inciso primero, relativo a sustancia que causan grave daño a la salud y 374.1 del Código Penal, inciso primero, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de trastorno mental del artículo 21.6ª, en relación con el artículo 21. 1ª y 20.1ª, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 750 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros o fracción en caso de impago, al pago de las costas y comiso de las sustancias intervenidas; y condenamos a Amanda, como autora criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, de los artículos 368, inciso primero, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y 374.1 del Código Penal, inciso primero, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 750 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros o fracción en caso de impago, al pago de las costas y comiso de las sustancias intervenidas.- Abonamos a dichas acusadas todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de prisión, -y en su caso del arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones). Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso por el mismo- la pieza civil de esta causa penal.- Requiérase a dicho acusado al pago, en le plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumple el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal un arresto de ocho días.- Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Notifíquese esta resolución a la víctima del delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de diciembre ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por Marisol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida el artículo 28, en relación al artículo 368 ambos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
El recurso interpuesto por Amanda se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, inciso primero, y 374 del Código Penal, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente y asimismo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al infringirse el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando concluso los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de febrero de 2009.
UNICO.- Ambas recurrentes formalizan recursos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito contra la salud pública e igualmente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocan vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
El Tribunal de instancia subsume los hechos que se declaran probados en un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y penado en el artículo 368 del Código Penal, y para alcanzar tal convicción ha tenido en cuenta, como se dice expresamente en la sentencia de instancia, la cantidad de droga intervenida: 7,65 gramos de cocaína y 9,3 gramos de heroína, añadiendo que es evidente que esas cantidades superan la dosis mínima psicoactiva susceptible de causar daño a la salud de las personas y ello a pesar, igualmente se señala, de que no se ha podido valorar el grado de pureza de la sustancia intervenida lo que podría plantear duda acerca de si la cantidad intervenida supera los mínimos científicamente considerados exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.
Procede examinar, en primer lugar, las invocaciones que se hacen en ambos recursos sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y cuando se invoca tal derecho constitucional, ese examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.
Y en esa valoración, examinadas las pruebas que han sustentado el pronunciamiento condenatorio, podemos comprobar que el informe pericial sobre las sustancias que fueron intervenidas a las acusadas dictamina, al folio 40 de las actuaciones, que se trataba de 930 mg. de heroína y de 765 mg. de cocaína, lo que supone 0,930 gramos y 0,765 gramos de heroína y cocaína, respectivamente, cantidad muy inferior a la que se recoge en los hechos que se declaran probados, siguiendo el relato fáctico del Ministerio Fiscal, y fue esa errónea cantidad la que se tuvo especialmente en cuenta, como se reconoce en la sentencia recurrida, para alcanzar la convicción de que los hechos probados se subsumían en el artículo 368 del Código Penal.
Si a ello se añade que no se determinó la pureza de la sustancia estupefaciente intervenida y que ni siquiera se analizó la sustancia que, según la declaración de funcionarios policiales, había sido vendida a un presunto comprador, quien tampoco declaró en el acto del juicio oral, esta Sala no puede afirmar que exista prueba de cargo que acredite que las cantidades de sustancias estupefacientes en poder de las acusadas fuese suficientes para integrar el delito contra la salud pública por el que han sido condenadas en la instancia, y todo ello acorde con reiterada doctrina de esta Sala.
Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 124/2006, de 9 de febrero, que si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
En la Sentencia 154/2004, de 13 de febrero, se dice que la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del artículo 368 del Código Penal, pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación. No obstante, al no existir en la causa una comprobación de la riqueza de la sustancia ocupada, no es posible asegurar que ésta sea psicoactiva, requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala.
Y en la misma línea se manifiesta, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.004, en la que se expresa que aunque hemos señalado que la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto del tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas picoactivas; si bien esto es así (véanse SS.T.S. de 26 de junio de 2.002, 10 de julio de 2.002, y 30 de junio de 2.005 ), ello no será posible cuando la sustancia estupefaciente incautada al acusado sea significativamente escasa, teniendo además en cuenta que las sustancias prohibidas se incautaron en el último estadio del largo proceso de tráfico prohibido, cual es el de la venta en la calle al menudeo, después de haber pasado por los numerosos intermediarios que intervienen en esta ilícita actividad según nos enseña la experiencia, siendo lo habitual que en cada uno de esos pasos la droga se corte con lo que al final de ese "iter", llega al consumidor de la calle normalmente con unos porcentajes mínimos de principio activo.
Así las cosas, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que examinamos, debe prevalecer el principio de presunción de inocencia procediendo dictar sentencia absolutoria, sin que sea necesario el examen de los demás motivos formalizados por ambas recurrentes.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Marisol y Amanda, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 17 de septiembre de 2007, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante con el número 215/2004 y seguido ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia pro la mencionada Audiencia con fecha 17 de septiembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, a excepción de los hechos que se declaran probados, que se modifican de acuerdo con los extremos fácticos que se recogen en la sentencia de casación.
UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.
Al dictarse sentencia absolutoria procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en relación a las dos acusadas, declarándose de oficio las costas.
Debemos absolver y absolvemos a Marisol y Amanda, del delito contra la salud pública del que fueron acusadas, declarándose de oficio las costas.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en relación a las dos acusadas
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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