STS 153/2009, 17 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vic instruyó Sumario núm. 1/02 por delito contra la salud pública contra Víctor, María del Pilar y Luis Andrés, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 24 de mayo de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Declaramos probado que:

a) Los procesados Víctor y María del Pilar, en el día 19 de enero de 1999 que convivían como pareja sentimental, siendo ambos drogadictos de larga duración, guardaban en su domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de la localidad de Seva (Osona), la cantidad de 18,469 gramos de sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza del 88% con el propósito de su venta a terceros. Igualmente fue hallada en el registro practicado en dicho domicilio una pistola marca Arizmendi y Goneaga, con número de serie NUM002 del calibre 7,65 browing, apta para su uso, comprada ilegalmente por el procesado Víctor, que carece de permiso de armas, sin que la procesada María del Pilar, fuera consciente de su permanencia en la vivienda, puesto que le había rogado que se deshiciera de la misma con anterioridad.

b) El procesado Luis Andrés sería detenido entre las 17 y 18 horas del día 15 de enero de 1999 por agentes de los MMEE cuando auxiliaba en su huida al procesado declarado en rebeldía Aurelio, circulando por la carretera B-530 en dirección a Viladrau perseguido por aquellos, llevando en su poder 7,598 gramos de sustancia estupefaciente hachís y 29.63 gramos de peso neto de sustancia estupefaciente cocaína con un porcentaje de riqueza en base del 79% para destinar a su venta a terceros, así como la cantidad de 4.543, 98 euros en su poder, producto de esta ilícita actividad.

c) El procesado Víctor a partir de su detención colaboró activamente con los agentes de la policía autonómica, para facilitar la detención del procesado declarado en rebeldía Aurelio, y para desmantelar la importante organización dedicada al tráfico de sustancias prohibidas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:1º.- CONDENAR como CONDENAMOS a Víctor como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia que causa grave daño, con las circunstancias atenuantes previstas en los números 6, por dilaciones indebidas, 2, por drogadicción y 4 del art. 21, está última en relación a los efectos previstos en el 376, todos del C. penal, a la pena de cinco meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con una multa de 3000 euros y la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de dos días de privación de libertad. 2º.- CONDENAR como CONDENAMOS a Víctor como autor penal y civilmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con la circunstancia atenuante prevista en el num. 6 del art. 21 a la pena de seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad. 3º.- CONDENAR como CONDENAMOS a la procesada María del Pilar, como autora penal y civilmente responsable de un delito contra la salud pública, por el tráfico de sustancia que causa grave daño, con las circunstancias atenuantes previstas en los números 6, por dilaciones indebidas y 2, por drogadicción, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo (sic) durante el tiempo de privación de libertad y multa de 3.000 euros con una responsabilidad personal, subsidiaria caso de impago de veintisiete días de privación de libertad. 4º.- CONDENAR como CONDENAMOS al procesado Luis Andrés por el delito contra la salud pública, por el tráfico de sustancia, la cocaína, que causa grave daño a la salud, con la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de privación de libertad y multa de 1.900 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad caso de impago. 5º.- DECRETAMOS el comiso de la droga, arma y efectos y dinero intervenidos a los procesados, para sufrir el destino legal, y CONDENAMOS finalmente al pago de las costas procesales, para imponer dos cuartas partes al procesado Víctor y una cuarta parte a cada uno de los otros procesados juzgados, abonamos a los procesados el tiempo transcurrido en prisión y que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. "

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Luis Andrés, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recuso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Luis Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley fundado en el art. 849 1º y 2º de la LECrim., por infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho de asistencia letrada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de febrero de 2009.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, llevó a cabo diversos pronunciamientos y, para lo que aquí afecta, condenó a Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, el referido acusado en la instancia.

Exponen sintéticamente los hechos probados de la recurrida que Luis Andrés fue detenido cuando acudía en auxilio de otro procesado, declarado en rebeldía, ayudando a escapar a este último de una actuación policial, siendo perseguidos por un coche patrulla, y al ser alcanzados por la fuerza actuante, fue detenido portando 7,598 gramos de hachís, más 29,63 gramos de cocaína, sustancia estupefaciente ésta de elevado porcentaje de riqueza en principio activo (79 por 100), destinada a la venta de terceros, y la cantidad de 4.543,98 euros en efectivo, producto de dicha ilícita actividad.

Ha formalizado un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, reprochando un aspecto relativo a su derecho de defensa, que ha de encauzarse por la vía de la infracción al proceso debido y con todas las garantías, y una segunda parte, que debe ser analizada desde la perspectiva de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).

Con respecto a la primera queja casacional, el recurrente se refiere a la denegación de suspensión del juicio oral que acuerda el Tribunal de instancia, al comienzo de las sesiones del juicio oral, acerca de la solicitud de cambio de abogado defensor. En efecto, el recurrente que ha sido defendido en todo momento por letrado de asistencia jurídica gratuita, propuso en dicho acto su defensa a través de un abogado particular, solicitando la suspensión de la vista.

Esta queja contiene un brevísimo desarrollo expositivo en el recurso, pues en apenas unas líneas se limita a alegar que "pretendía aportar nuevas pruebas en su descargo y que no se las había podido aportar a su defensor por no haberle podido localizar anteriormente". Nada dice sobre el contenido de las mismas, y no resultan siquiera imaginables, dada la profusión de aspectos que se trataron en el plenario y la simplicidad de los hechos sometidos a consideración de Tribunal sentenciador.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia explica que no cabe admitir la renuncia del abogado en el acto de la vista, cuando la causa había sufrido ya unas indebidas dilaciones muy extensas, al punto que son conceptuadas como muy cualificadas en la sentencia recurrida, con importantes efectos penológicos, tratándose de una simple maniobra dilatoria más, que no puede ser estimada por incurrir en fraude procesal, proscrito en el epígrafe segundo del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es de ver que días anteriores a la vista, el procesado ya expuso a la Sala "a quo" que pretendía cambiar de defensor y nombrar a un letrado de su libre designación. El Tribunal de instancia le expuso entonces su aceptación, pero que no permitiría la suspensión del juicio oral, de modo que tal letrado debería estar preparado para llevar a cabo su cometido profesional el día del juicio oral. A pesar de ello, y como ya hemos expuesto, llegado ese momento, se pretendió la suspensión, no aceptándola el Tribunal, al considerarla un fraude procesal. Pero no solamente tal aspecto avala la decisión de los jueces "a quibus"; de otro lado, los derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino que se deben interpretarse de acuerdo con su sentido y finalidad, y correlativamente las vulneraciones que puedan producirse han de ser valoradas en clave materialidad y sustancialidad.

Esta Sala (STS 985/2006, de 17 de octubre ), se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que ahora, nuevamente, se suscita, declarando que el derecho de defensa, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de Ley o procesal, según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material, no meramente formal (Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 18 de noviembre de 1996 ).

Por otra parte, como expresa la Sentencia de 23 de diciembre de 1996, una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente del derecho de defensa del acusado. Pero para ello, el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad.

Pues, bien, la actuación del letrado que intervino en el plenario en nombre del recurrente satisfizo todas las exigencias del derecho constitucional a la defensa, en términos de materialidad, de modo que intervino, como dicen los jueces "a quibus", de "una forma viva, cuestionando toda la prueba incriminatoria", liderando en cierto modo a todo el bloque de defensas. A tal punto, que al expresar su derecho a la última palabra el procesado ahora recurrente, dijo que "el abogado le ha defendido bien". Puede deducirse de esta respuesta, en realidad, la renuncia al cambio de abogado, sobrevenida a la petición inicial.

No existe, en consecuencia, atisbo alguno de infracción del derecho constitucional de defensa, ni en la forma ni en el fondo, por lo que este reproche casacional, como ya hemos anunciado, no puede prosperar.

La segunda parte del único motivo, y en realidad, a la que dedica mayor atención el recurrente, se centra en la invocada vulneración del derecho constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Mantiene el recurrente que se dirigió a la vivienda del otro procesado, declarado rebelde, llamado Aurelio, y que vio dos personas que le parecieron policías, y se dio la vuelta, llamando por teléfono a aquél, quedando con él en la parte posterior de la casa, y por tanto fuera del alcance visual de los funcionarios, recogiéndole en su coche, apercibiéndose que portaba unas bolsas debajo del brazo. Al ser advertida, sin embargo, esta maniobra, por los Mossos D'Esquadra, el vehículo policial inició su persecución, con activación de señales acústicas y luminosas, tardando varios kilómetros en darles alcance, aminorando entonces la velocidad el recurrente, y deteniendo su automóvil, momento en que se dio a la fuga Aurelio, siendo perseguido por los funcionarios actuantes, logrando la huida, pero deshaciéndose de tal bolsa, en donde se halló una importante cantidad de sustancia estupefaciente. Es cierto que sería días después detenido, aunque terminó por fugarse de nuevo más tarde, estando declarado en rebeldía procesal. Mientras tanto, el ahora recurrente, era detenido sin ofrecer resistencia, encontrándose en un bolso de su propiedad, la cantidad de droga que ya hemos expuesto más arriba, junto al metálico igualmente expresado.

Alega el autor del recurso, que Luis Andrés pudo haberse puesto fuera del alcance de los funcionarios que le perseguían, al tener una gran pericia como conductor, y contar con un vehículo mucho más potente y rápido que la fuerza actuante. Nada de ello puede tener interés para el tema que plantea el recurrente acerca de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Señala también que el bolso que portaba y en donde se encontró la droga no era suyo, salvo una pequeña cantidad de tal sustancia estupefaciente, que tenía para su consumo. Esta afirmación queda descartada no solamente porque asumió en Comisaría la propiedad de tal bolso, sino porque lo declaran así los funcionarios que prestan declaración en el plenario. El Mosso D'Esquadra NUM003 afirma con rotundidad ante los jueces "a quibus" que se comprobó el contenido de tal bolso, estando delante el recurrente, y que les dijo que era suyo, tratándose de una cartera negra que se encontraba en la parte de atrás del coche (conducido precisamente por él). Y finalmente, la alegación que formula acerca de que acudía al domicilio de Aurelio a comprar dos gramos de cocaína, carece de toda fuerza de credibilidad, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia ya pone de manifiesto la incongruencia de dirigirse a adquirir tal sustancia estupefaciente cuando se portan cerca de 30 gramos de cocaína de alta pureza, que han de ser considerados como destinados a la difusión entre terceros. Esta inferencia es razonable, y como tal se encuentra fuera de nuestro control casacional, cuando se alega la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Nótese finalmente que los jueces "a quibus" rechazan una autoría conjunta con Aurelio en el transporte de la importante cantidad de droga con la que éste salió huyendo, en un ejercicio escrupuloso de la aplicación del derecho fundamental que el recurrente considera se le ha violado.

En suma, existió prueba de cargo suficientemente incriminatoria, legalmente obtenida y practicada, y valorada en términos de racional, como fue la amplia testifical de los funcionarios policiales, el hallazgo de la droga en poder del recurrente, los informes periciales y la inferencia para el tráfico.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Se imponen las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.