STS 185/2009, 26 de Febrero de 2009

De acuerdo con los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECr., trataremos preferentemente el quinto de los motivos que se formula al amparo del art. 851.1º y 3º de la LECr., por quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y por no consignar en los hechos probados cuestiones que han sido objeto de defensa a los que sólo se refiere en los Fundamentos Jurídicos.

1. El recurrente se refiere al primer inciso del art. 851.1 LECr., que contempla como vicio in iudicando, la falta de expresión clara y terminante de cuáles son los hechos que se estiman probados. No obstante, no precisa los aspectos en los que no existe la suficiente claridad o precisión. Esta Sala ha declarado que la falta de datos o pormenores no engendra o genera, por sí sola, la posibilidad de utilizar la vía del art. 850.1º a menos que lo incompleto o mutilado de la narración histórica origine oscuridad o imposibilidad de comprender lo que sucedió y trata de describir la Audiencia. La modificación del factum, por otra parte, sólo cabe al amparo de un motivo por error iuris demostrado a través de documentos literosuficientes, como es sabido. Ante ello, puesto que el examen del factum de la sentencia recurrida no permite descubrir a qué se refiere el recurrente, el motivo ha de ser desestimado en este aspecto.

2. Sin duda, el recurrente, basándose en el art. 851.3º LECr. que, previendo los supuestos de incongruencia omisiva o fallo corto, admite también el recurso cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa, se refiere a extremos que dice planteados y no resueltos tales como que los pagarés los entregó a sus clientes para que fueran éstos los que realizasen las gestiones formales para conseguir su cobro; como que por esa razón, el tiempo transcurrido y su estado de salud, requirió notarialmente a la Sra. Marí Trini para que aclarara cual era la inversión que debía realizarse; y en definitiva cuándo recibió él el importe que supuestamente había de invertir, y qué cantidades confeso la Sra. Marí Trini haber recibido durante aquellos años.

La doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo de modo constante que para que prospere el motivo la omisión o el silencio ha de versar sobre cuestiones jurídicas y no sobre cuestiones de hecho, de modo que no puede reconducirse a tal vicio in procedendo la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes, interesadamente, quisieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta, solo puede integrarse, en su caso por la vía del 849.2 LECr.

Y, siendo evidente que las cuestiones a las que se refiere el recurrente, son cuestiones no jurídicas sino fácticas, el motivo ha de ser desestimado.

Por motivos sistemáticos habremos de abordar ahora el cuarto motivo, que se formula, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002, y nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

2. Viene a sostener el recurrente en su alegato que la propia querellante reconoce que el querellado no recibía dinero, sino que renovaba los activos financieros que había recibido, no habiendo recuperado nunca el importe de la inversión, y que la querellante sabía que los pagarés de su inversión en Euroaceites habían sido todos impagados, y que le exigía el reconocimiento de haber recibido cantidades a cuenta.

   Y en prueba de ello invoca:

   1. ) Escrito de querella y documentos que obran a los folios 28, 39, 40 y 45.

   2. ) Declaración que obra al fº 180.

   3. ) Acta notarial obrante a los folios 223 al 226.

   4. ) Sentencia que obra al fº 323.

   5. ) Pagarés que obran a los folios 329 al 347.

   6. ) Renovaciones que figuran a los fº 347 y 348.

   7. ) Acta de juicio oral.

   8. ) Documentos expedidos por la Hacienda Pública a los fº 58 y 94.

3. En cuanto a los documentos de los fº 40 y 45 de la causa, de los que pretende deducir el recurrente que la propia perjudicada admitió que los activos fueron invertidos en aplicaciones de FENOSA, CITROEN o ENASA, nada nuevo aportan a los hechos probados, pues ya en él se expresa que el dinero se entregaba para gestionarlo en la compra de activos financieros que se renovaban anualmente, lo que así se realizó, entre otros en los años 1990 y 1991.

   Las declaraciones de la querellante que se citan no constituyen documento idóneo para acreditar el pretendido error, por tratarse de prueba personal documentada. Y, en todo caso, no acreditan lo que se pretende, porque lo que ponen de manifiesto (fº 179 a 181 del acta de la Vista) es que en 1985 hizo la inversión de 15.154.000 pts., que cada año renovaba la inversión habiendo recibido un año intereses, que en el 92 reinvirtió, pero que, al vencimiento en el 93 de la ultima nota de encargo, le dijo al acusado que no quería hacer mas operaciones, queriendo colocar el dinero de otra forma.

   La sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid 278/98, de 9 de julio, obrante a los folios 323 y ss., es un caso distinto al que nos ocupa. Solamente refleja haberse seguido un procedimiento por delito de estafa contra el mismo acusado, a instancia de otros querellantes quienes entregaron sumas para invertir al acusado, de quien percibieron intereses además de serles reintegrado el principal, salvo unos cinco millones de pts. que les quedó debiendo el acusado por haber llevado a cabo inversiones en pagarés de la Empresa Euroaceites, S.A., que fueron impagados, habiendo satisfecho finalmente la cantidad reclamada el acusado al final del procedimiento civil instado por los reclamantes.

   Los documentos de los folios 58 y 94, deben estar mal citados por referirse el primero a una declaración testifical y el segundo al texto de un recurso de reforma interpuesto contra determinado auto del instructor.

   Por lo tanto, los documentos que hemos citado carecen de virtualidad suficiente para acreditar el pretendido error facti.

   Sin embargo, los documentos obrantes a los folios 347 y 348 (como el que obra al fº 46), que consisten en sendos encargos de suscripción de los activos financieros firmados por la cliente Sra. Marí Trini y por el agente Sr. Lucio, en nombre de la Agencia mediadora, si que aportan el importante dato de que la inversión se realiza por cuenta y riesgo de la cliente.

   Igualmente, alguna eficacia cabe atribuir al documento notarial (carta certificada enviada por tal conducto) de 30-3-95, que obra a los folios 223 a 226 de la causa, a través del que pretende demostrar el recurrente que dio razón a la querellante de que la inversión había sido impagada. Precisamente al fº 226, que es donde se contiene el texto de la misiva, la requiere para que sea ella la que aporte documentación demostrativa de los encargos de adquisición comercializados por la firma y otros no comercializados por ella, así como las liquidaciones practicadas entre ambos, y aunque tan sólo le dice al respecto "que obran en mi poder efectos mercantiles que no me constan que se hayan abonado", teniendo ello un carácter genérico, sin referencia concreta a los pagarés de Euroaceites, S.A., con lo que aun cabe que surja duda sobre si la inversión efectivamente se produjo en tales efectos de realización fallida, deben entenderse suficientes para que no se pueda dar por probado el extremo fáctico consistente en que "cuando llegada la fecha del vencimiento el 17 de junio de 1993, Marí Trini reclamó la devolución del dinero, Lucio no se lo restituyó, ni le justificó su destino, procediendo a disponer de él para finalidades distintas a las que se le habían encomendado".

   En tales aspectos, los hechos probados sí que deberán ser modificados, estimándose el motivo.

Como tercer motivo, al amparo del art. 849.1 LECr., se alega infracción de ley, y del art. 528 CP de 1973, en relación con el art. 535 CP.

1. Se refiere el recurrente a la falta de los requisitos para la integración del delito de apropiación indebida. Y, así sostiene que el acusado no recibió en 1992 el dinero supuestamente apropiado, sino el mandato de que la inversión anterior fuera de nuevo renovada por otra nueva, como reconoce el propio factum.

   Y entiende que el compromiso era un mandato de inversión de una cantidad que no recibió por no haberla podido recuperar de anteriores inversiones, de tal modo que no pudo apropiarse de lo que nunca tuvo.

2. Ante todo hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6-2005, nº 954/2005-, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código Penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

   Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo, se refiere concretamente a esta cuestión señalando que "toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973, y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado".

   Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero, que el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97, pasando por la 22/4/98, y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98, 12/05, 14/07 y 21/11/00, 16/02, 29/05/01, 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03, aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

   En el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

   Y, desde el punto de vista subjetivo, el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP 1973 ; art. 252 CP ), sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

3. En el caso que nos ocupa el factum declara probado que "el acusado...teniendo como cliente a Marí Trini, quien años atrás le había entregado una cantidad de dinero para gestionarlo en la compra de activos financieros que se renovaban anualmente, así lo realizó entre otros en los años 1990 y 1991 en que atendió a Marí Trini en el domicilio social haciéndole entrega de unos justificantes... que el firmaba... en los que se documentaba la renovación de cada operación anual. Así las cosas, llegado el 17 de junio de 1992, Marí Trini acudió al domicilio de la sociedad... donde renovó por un año más con Lucio el importe de lo invertido...".

   De ello resulta con claridad que el acusado, ahora recurrente, recibió para realizar una inversión el dinero que se dice de manos de la querellante; tal inversión se fue renovando en periodos sucesivos hasta llegar al último indicado. Hay que destacar -en contra de lo que sostiene el recurrente- que cada renovación equivalía a una nueva entrega, perfectamente documentada, con lo que no puede negarse, que aquél tuviera a su disposición el dinero entregado por su cliente en el momento de efectuar cada renovación.

   El problema se plantea con relación al vencimiento de los activos financieros en los que pudo invertirse el capital entregado en la última renovación ocurrida en 17-6-92. El recurrente sostiene que el dinero se invirtió en pagarés de la entidad Euroaceites, S.A., los que, por un importe de 18.000.000 pts., aportó materialmente a las actuaciones (fº 330 y ss), afirmando que no tuvieron buen fin, y que no fueron pagados. Dato que confirmó en la Vista del juicio oral el testigo Sr. Carlos Miguel, representante de la entidad. Por tanto, el extremo que contiene el factum sobre que "cuando, llegada la fecha del vencimiento el 17 de junio de 1993, Marí Trini reclamó la devolución del dinero, Lucio no se lo restituyó", no resulta decisivo para la integración del tipo penal aplicado.

   En efecto, la propia sentencia declara probado que el dinero fue entregado en cada una de las renovaciones "para gestionarlo en la compra de activos financieros", y los resguardos de las últimas renovaciones (fº 46 y 347) ponen de manifiesto que el encargo de suscripción se produce "por cuenta y riesgo" de la propia cliente inversora, y como vimos con relación al motivo anterior -que prosperó en este extremo- al factum hay que agregar este importante extremo.

   Además, como vimos con relación al extremo del motivo anterior -también exitoso-, no se puede tener por probado que el acusado "cuando Marí Trini reclamó la devolución del dinero, no se lo restituyó, ni le justificó su destino, procediendo a disponer de él para finalidades distintas a las que se le habían encomendado".

   Siendo así, no se puede entender que el perjuicio sufrido por el patrimonio del administrado haya sido consecuencia de la gestión desleal del administrador, esto es, como resultado de una gestión en que el mismo haya violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

   Consecuentemente, no puede considerarse concurrentes los elementos que integran la figura de la apropiación indebida, comprendida en el art. 535 del CP de 1973, aplicada, y el motivo ha de ser estimado, sin que haya lugar a entrar en el estudio de los demás (primero y segundo) formulados por este recurrente.

   RECURSO DE ACOMPAÑAMIENTO, GESTIÓN Y DIRECCIÓN, S.L.:

El segundo motivo, que abordamos de modo preferente por razones sistemáticas, se formula por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 525, en relación con el art. 529.7 CP de 1973.

1. Para la recurrente el factum de la sentencia no establece ni que el Sr. Lucio se apropiara del dinero, ni que lo distrajere; sólo se narra que la querellante le entregó el dinero para su inversión y que llegado el vencimiento de la operación no restituyó el dinero recibido.

   Las operaciones que la querellante encargaba eran "por su cuenta y riesgo", como bien expone el documento de encargo obrante al fº 28 de las actuaciones.

   Consecuentemente no existe ni ánimo de lucro, ni enriquecimiento ilícito constituido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas.

2. Teniendo en cuenta que la legitimación del responsable civil subsidiario en el proceso penal se encuentra circunscrita a la discusión de su propia responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 652, 737 y concordantes de la LECr., pero considerándose que tal responsabilidad civil subsidiaria, depende de la subsistencia de la responsabilidad directa penal y civil del acusado como criminalmente responsable, al amparo del art. 22 CP (de 1973 ), y que el motivo por infracción de ley tal como se formula coincide plenamente con el tercero del recurrente anterior, que ha prosperado, por las mismas razones allí expuestas ha de ser estimado, resultando innecesario entrar en el estudio de los otros dos motivos, primero y tercero, formulados.

La estimación parcial de los recursos supone la declaración de oficio de sus costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.