STS 145/2009, 18 de Febrero de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:638/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:145/2009
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Falsa pericia.- Error de hecho.- Costas de la defensa.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular 4G -ALEA, S.L. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que absolvió al acusado Franco de un delito de falso testimonio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente Acusación Particular representado por la Procuradora Sra. Bermejillo de Hevia y el recurrido acusado Franco, representado por el Procurador Sr. Marina Grimau.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell incoó procedimiento abreviado con el nº 71 de 2.007 contra Franco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 23 de enero de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, en enero de 2001 presentó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Massamagrell, en el juicio de menor cuantía 244-00, un informe pericial sobre el estado en que se encontraba la finca objeto del litigio, el mismo fue propuesto por la parte demandante, y elegido por el sistema de insaculación, su informe fue favorable a la parte que lo había propuesto y discrepante con otros informes en lo referente a la demolición de la finca. Franco recibió como provisión de fondos de la parte demandante, la cantidad de 1200€ cuando dicha provisión se había fijado en 900€ por cada una de las partes.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolver a Franco del delito de falso testimonio en su doble modalidad de que venía siendo acusado en esta causa, condenando al Acusador Particular empresa 4-G ALEA, a través de su representante legal al pago de las costas del proceso, con la responsabilidad subsidiaria de este último. Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de la Acusación Particular 4 -G Alea S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular 4-G ALEA, S.L. lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º L.E.Cr. al haberse denegado la práctica de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2º L.E.Cr. por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 240.3º, 742, 142.4º y 5 L.E.Cr.; 123, 124, 116 a 122 del C. Penal; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 24.1 y 2 de la C.E.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a los motivos primero, segundo y cuarto del recurso, solicitando su inadmisión, adhiriéndose y apoyando el motivo tercero, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando la inadmisión del recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia por la que absolvía al acusado del delito de falso testimonio previsto y penado en el art. 459 C.P. que le venía siendo imputado por la acusación particular y que, alternativamente incardinaba los hechos como constitutivos de delito de falso testimonio del art. 460 C.P.

El Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución del acusado al exponer que los hechos no eran constitutivos de ilícito penal alguno.

El sustrato fáctico de la sentencia que se recurre por la acusación particular consiste en que el acusado, Franco en enero de 2001 presentó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Massamagrell, en el juicio de menor cuantía 244-00, un informe pericial sobre el estado en que se encontraba la finca objeto del litigio, el mismo fue propuesto por la parte demandante, y elegido por el sistema de insaculación, su informe fue favorable a la parte que lo había propuesto y discrepante con otros informes en lo referente a la demolición de la finca. Franco recibió como provisión de fondos de la parte demandante, la cantidad de 1200€ cuando dicha provisión se había fijado en 900€ por cada una de las partes.

SEGUNDO

El motivo primero que formula el recurrente se apoya en el art. 850.1º L.E.Cr. para denunciar el quebrantamiento de forma de denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, alegando que, habiendo sido admitida la prueba consistente en la comparecencia al plenario de los peritos D. Iván y Dª Nuria, que emitieron el informe obrante en autos, no compareció el Sr. Iván, lo que causó indefensión al acusado al no suspenderse la vista.

El motivo debe ser desestimado.

Unicamente cuando la prueba no practicada resulta "necesaria", es decir, imprescindible, sobre un extremo decisivo para el fallo de la sentencia, puede prosperar esta clase de motivo casacional, pues en tal caso se habrá producido una verdadera situación de indefensión al proponente de la prueba omitida.

No es este el caso. Ante el Tribunal sentenciador compareció uno de los dos peritos que, conjuntamente con el incomparecido, elaboró el dictamen pericial de que se trata, quien ratificó el mismo y contestó y aclaró cuantas preguntas y cuestiones le fueron formuladas por acusación y defensa. Por otra parte, los jueces tuvieron a su disposición el dictamen pericial en cuestión (folios 716 a 763 de las actuaciones), tan extenso como pormenorizado, de manera que con el mismo y con las explicaciones ofrecidas por quien también elaboró y firmó dicho Informe, no puede sostenerse la indefensión que se denuncia, al tratarse de una invocación puramente retórica ante la ausencia de toda especificación y argumentación sobre el modo y manera que se haya producido un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa de los intereses de la parte.

TERCERO

El siguiente motivo reclama error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos acreditativos el mencionado dictamen pericial emitido por los señores Iván y Nuria, el elaborado por el acusado, que obra a los folios 16 a 245 y el practicado por los Sres. Armando y Jose Carlos, si bien todo el peso de la impugnación recae sobre el primero de ellos.

Sostiene el motivo que este extensísimo dictamen acreditaría que el peritaje efectuado por el acusado es contrario a la realidad y que ha sido falseado consciente y maliciosamente por su autor.

El motivo carece del más mínimo fundamento y debe ser desestimado.

Como ha declarado esta Sala en infinidad de ocasiones puede constituir "documento" a efectos casacionales del art. 849.2º cuando exista uno solo o varios plenamente coincidentes en sus conclusiones y, sin embargo, el Tribunal se aparte de éstas sin exponer las razones de ello o siendo éstas manifiestamente irracionales o arbitrarias, y, además, se requiere que la documental que sustenta el motivo no esté contradicha por otros elementos probatorios que pueda valorar el Tribunal sentenciador y que, finalmente, el dictamen pericial designado acredite de manera irrefutable, incuestionable e indubitada el error que se alega por su propia y exclusiva literalidad.

La legítima pretensión de la parte recurrente de que prevalezca como verdad absoluta el informe pericial que aduce, elaborado a instancias de la propia acusación particular, no puede ser acogida. El Tribunal de instancia ha sometido a valoración el dictamen señalado por el recurrente, pero también las declaraciones prestadas en el Juicio por una de las personas que lo elaboraron y las manifestaciones del acusado al respecto, y de la ponderación de unos y otros elementos probatorios, ha formado su convicción de que no ha quedado acreditado que la pericia practicada por el acusado en el proceso civil fuera falsa, esto es, que expusiera como real una situación objetivamente irreal.

Así lo considera el Tribunal a quo en una motivación extensamente razonada y rebosante de sentido lógico, exponiendo los fundamentos de su decisión, cuales son, el fundamental, de que la tesis pericial del acusado no admite la posibilidad técnica de la reparación de los defectos de la obra construida, concluyendo en la necesidad de su demolición, tesis esta reputada falsa por la Acusación, debido sobre todo a la grave consecuencia para ella de haber servido de sostén al Juez civil para emitir su sentencia condenatoria en el procedimiento seguido. La respuesta es doble, por una parte no es cierto que esa sea la tesis del perito, ya que en ningún apartado de su informe consta tal afirmación. Lo que figura escrito, y por tanto es irrefutable, es que a la pregunta de la parte de si se considera como solución más idónea a los problemas de la obra el derribo de la misma, la contestación del perito es de que esa es la solución que ofrece mayores garantías de idoneidad técnica, no de que sea la única viable, respuesta en cierto modo obvia ante la menor duda. Esta idea es la que exterioriza el acusado cada vez que se le pregunta al respecto en el procedimiento civil y durante la instrucción de la causa, después de haber explicado que la prueba de carga, única que sacaría de dudas con plena objetividad acerca de la capacidad y seguridad de la obra, no es realizable por diversas razones.

La respuesta del perito no es tampoco infundada. Más bien al contrario viene precedida por una enumeración exhaustiva de los múltiples defectos de que adolece la construcción, algunos tan esenciales como la excentricidad entre los pilares de las diferentes plantas y las dudas sobre la calidad del forjado como consecuencia del papel y etiquetas hallados en su interior. De ahí que la sentencia exprese que estamos pues ante una opinión puramente técnica y opcional, avalada por el informe de los catedráticos de la defensa, (según éstos a expensas exclusivamente de conocer los costos de seguir uno u otro camino, demolición o reparación), y también, que es lo importante, por la valoración de la perito de la parte acusadora, la cual, respondiendo a la concreta pregunta de la defensa de si la inclinación del acusado por la demolición era una opinión tan válida como la contraria de la reparación, contesto afirmativamente calificando el informe pericial en ese extremo como una opinión técnica sujeta a discusión, debido a la real existencia de defectos en la construcción y la falta de la prueba de carga objetiva.

A partir de esta conclusión general, la sentencia se extiende en el examen meticuloso del caso y señala que entrados en esos concretos defectos, uno de los apuntados es el del papel de saco que el acusado afirma haber detectado envolviendo a uno de los pilares, de forma que lo degüella privándole de la seguridad para la que ha sido construido. La Acusación alega que no existe tal saco o que su dimensión no abarca toda la superficie del pilar, ni llega a seccionarlo. El inculpado aclara que puesto que la comprobación la hizo mediante catas, sin cortar el pilar obviamente, no pudo decir ni dijo taxativamente que el saco cortara todo el pilar, con la expresión "degollar" quería reflejar la forma envolvente del saco, su ubicación alrededor de toda la cabeza del pilar, presumiéndose como es natural a partir de ahí que su inserción alcanzaba toda la superficie. De todos modos los conocimientos de la Acusación se basan en el reconocimiento pericial hecho a su instancia cinco años después. De nuevo estamos ante una simple interpretación del escrito, esta vez de carácter semántico.

La Acusación le atribuye como hecho falso el haber afirmado que la armadura no estaba limpia por no haber quitado las etiquetas, sin embargo el dictamen del acusado lo que afirma y fotografía es la existencia de diversas etiquetas en el hormigón, deduciendo por su número que no se habría retirado ninguna, lo cual dañaba la seguridad al cortar la continuidad de dicho material. La perito de la acusación reconoce la existencia de las etiquetas, aunque le resta importancia y número, y aduce que es una práctica habitual en la construcción. Sin perjuicio de considerar que este argumento no invalida la presencia del defecto, los peritos de la defensa se manifestaron en contra de la tesis de la habitualidad.

Se le imputa al acusado haber dictaminado que la obra presentaba desniveles cuando en realidad eran desniveles previamente proyectados, no producto de la mala construcción, pero al respecto la perito de la acusación, el arquitecto y los aparejadores de la obra terminaron reconociendo que existían pequeños desniveles en la superficie de terminación de la capa de compresión de los forjados.

La Acusación sostiene que el supuesto pilar nº 8, descentrado según el acusado, en realidad no existía. Sin embargo las fotos muestran su existencia aunque sólo sea en la planta baja, sin terminar en las otras plantas, como explica el acusado.

Mucho se ha hablado en el acto de la vista de que el acusado mencionaba en su informe la presencia del grave defecto de encontrar vigas descolgadas, siendo así no obstante, como recuerda la Acusación, que se trata de vigas normales, cumpliendo su papel descolgadas, cuando la verdad es que el acusado no califica las vigas descolgadas de defecto, sino que simplemente las constata, describe su presencia, sin considerarlas un defecto, para luego añadir ya el defecto de la corrosión, de los estribos sin recubrimiento y plásticos en las mismas (folio 70 del informe). Estamos pues ante otra imputación sin fundamento.

El punto relativo al costo presupuestado del derribo, ha sido considerado excesivo por la perito de la Acusación y normal por los técnicos de la defensa. La importancia de esta parte del dictamen es relativa pues se trata de un presupuesto sometido al resultado final del costo una vez efectuada la nueva operación.

Del resto de la amplia y profusa relación de defectos detectados por el acusado y que obran descritos en el informe escrito, ninguna oposición se ha manifestado desde la acusación, entendiéndose que asume la verdad de su existencia, que es tanto como el reconocimiento indirecto de la validez del informe en general.

CUARTO

Pero si los documentos designados no pueden acreditar la falsedad objetiva del informe pericial del acusado, muchísimo menos pueden demostrar que esa supuesta falsedad haya sido maliciosa, intencionada y deliberada, es decir, con conciencia y voluntad de presentar como cierto y verdadero lo que se sabe que no lo es, y que, como se ha dicho, constituye el elemento subjetivo del tipo penal imputado.

La parte recurrente afirma una actuación dolosa del acusado en los términos señalados y fundamenta la concurrencia del componente subjetivo del delito en diversos datos indiciarios: las diferencias en el costo calculado del presupuesto de la demolición, a las que ya ha dado oportuna respuesta la sentencia. Además, que el acusado recibió de la parte proponente 200.000 pesetas, cuando sólo había solicitado 150.000 pesetas; que el acusado fue a la obra para preparar el informe en distintas ocasiones junto con la parte actora (en el juicio de menor cuantía, se entiende) y su abogado sin avisar a nadie más; que no se sabe cómo y porqué fue propuesto el acusado como perito de su terna por dicha parte.

Al margen de que estos últimos datos extremos no encuentran cobertura en los documentos designados en el motivo, lo que sería suficiente para rechazar de plano este otro reproche, lo cierto es que la imputación de una actuación dolosamente falsaria por parte del perito acusado basada en esos datos indiciarios, es patente y notoriamente inaceptable, al resultar tales elementos palmariamente insuficientes por su fragilidad, que en modo alguno permiten deducir de ellos un juicio de inferencia con el mínimo grado de certeza judicial que requiere la prueba indiciaria.

Por lo demás, la propia sentencia se ocupa con todo acierto de excluir de modo harto razonable y razonado el componente doloso al señalar que además de no haberse advertido a lo largo de toda la prueba practicada en el plenario, ningún indicio siquiera de que el acusado hubiera emitido un dictamen pericial conteniendo conceptos contrarios desde el punto de vista técnico a la verdad objetiva, considerando como tal la que nace del contraste de las periciales escuchadas en el juicio oral. Tampoco reticencias o inexactitudes u omisiones que alteren la verdad, aborda la cuestión que ahora tratamos significando que nos atenemos a la intencionalidad maliciosa el resultado es idéntico. Siendo éste un elemento subjetivo del tipo, predicable de los dos preceptos alternativamente seleccionados, la Acusación debía probar su existencia, amén de la falta de verdad del contenido del dictamen. Al respecto todo cuanto se ha dicho es: a) El perito lo propuso la parte a cuyo favor resultó el dictamen, cosa cierta pero resultado de la insaculación prevista por la LEC vigente, habiendo salido el perito acusado como podrían haber salido otros cinco más, incluidos los de la otra parte. b) El perito era conocido del abogado de la parte, cosa también cierta puesto que de no conocerlo no lo hubiera propuesto, otra cuestión no demostrada es que en vez de conocimiento entre ambos existiera una relación de amistad íntima u otro lazo que hiciera sospechar la parcialidad del perito, pero nada de esto figura en la causa civil (no fue tachado), ni en la penal. c) El perito se personó en la obra la primera vez con los propietarios de la misma, y en ninguna de sus posteriores visitas requirió la presencia de la parte demandada para aclaraciones. Otra vez estamos ante una conducta ordinaria y normal, el modo habitual de obrar los peritos con arreglo a ley, pues una vez franqueado el acceso a la obra por el propietario, las explicaciones o aclaraciones procede hacerlas ante el Juez, no en privado con cada una de las partes. Su imparcialidad se preserva más manteniendo el pertinente distanciamiento, como al parecer hizo el acusado. Y d) el hecho de que reclamara a cada una de las partes 150.000 ptas., y recibiera 200.000 de los propietarios, aclarado que fue un simple error motivado por la división de la suma total de 600.000 ptas. entre tres partes, no indica nada, ya que de haber existido una suerte de soborno o precio por los servicios ilegales prestados, no estaríamos mencionando la corta suma de 50.000 ptas. entregadas sin tapujos y bancariamente.

No se ha demostrado pues ninguna conexión personal o acto externo de tipo privado que induzca a pensar en la existencia de un móvil espurio en la actuación procesal del acusado y que se moviera impulsado por ese desconocido motivo, confeccionando el informe maliciosamente y a sabiendas de su mendacidad.

Como colofón es importante destacar la conducta procesal del Arquitecto Superior y los dos Arquitectos Técnicos que participaron en el proyecto y dirección de la obra tachada de defectuosa, asumiendo la condena civil resultante del informe pericial cuestionado y no recurriendo en apelación la sentencia, claro indicio de la asunción de culpabilidades y de la anulación, por contradicción, de la atribuida al acusado, pues si aquéllos obraron mal profesionalmente lo que hizo éste fue descubrirlo.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO

El motivo tercero denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por incorrecta aplicación de los arts. 240.3º, 742, 142, y L.E.Cr., y 123, 124 y 116 a 122 C. Penal.

La sentencia, tras resolver la absolución del acusado condena "al acusador particular, empresa 4-G ALEA, a través de su representante legal al pago de las costas del proceso, con la responsabilidad subsidiaria de este último".

Disiente el recurrente de la concurrencia de las causas en las que el Tribunal de instancia fundamenta su criterio de que la acusación particular obró con temeridad en el planteamiento, impulso y sostenimiento de la acción penal ejercitada contra el acusado.

El motivo, que viene apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado por los propios fundamentos jurídicos que de consuno esgrimen y exponen ambas partes. Porque, ciertamente, el concepto de temeridad o mala fe no deriva, inexorablemente, de un resultado contrario a los intereses de la parte. En este caso concreto, el impulso del procedimiento no recayó exclusivamente en la querellante sino en los jueces, magistrados y fiscales que intervinieron en la instrucción, tal y como detalla la recurrente en su motivo.

Así, en los cinco jueces del Juzgado de Massamagrell que han admitido, impulsado y sostenido, y por tanto instruido, la presente causa hasta llevarla a juicio; en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 28 de septiembre 2005 contra el acusado; en los informes del Ministerio Fiscal de 16 de noviembre de 2.005 y 30 de enero de 2.006 que entiende, oponiéndose a la petición de sobreseimiento interesada por la defensa del acusado que "... es en el acto del Juicio Oral donde deben depurarse las responsabilidades penales"; en el auto dictado por la instructora en fecha 1 de diciembre de 2.005 desestimando el recurso de petición de sobreseimiento de la defensa, en cuyo fundamento jurídico primero, tras entrar a analizar lo instruido, concluye que "Todo ello, determina la existencia de indicios más que suficientes para haber adoptado la resolución de transformar los presentes autos al cauce del procedimiento abreviado....", descartando el sobreseimiento; la resolución de los tres magistrados de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, auto 124/06 de 17 de marzo de 2.006, que resuelve el recurso de apelación de la defensa solicitando el archivo, que desestima el mismo y coincide con la fundamentación antes dicha realizada por la instructora.

En consecuencia, el motivo debe ser admitido y estimado dejando sin efecto la condena en costas de la acusación particular.

SEXTO

El último reproche alega la indebida condena del representante legal de la entidad 4-G ALEA, S.L. en concepto de responsable subsidiario del pago de las costas.

La estimación del motivo precedente conlleva inexorablemente la aceptación del presente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de sus motivos tercero y cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la Acusación Particular 4-G ALEA, S.L.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, de fecha 23 de enero de 2.008, en causa seguida contra el acusado Franco, que fue absuelto de un delito de falso testimonio. Se declaran de oficio las costas procesales, con devolución del depósito constituido en su día por la Acusación Particular. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell con el nº 71 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, contra el acusado Franco, con D.N.I. NUM000, vecino de Valencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de enero de 2.008 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan, los que constan en la recurrida.

Se mantiene y confirma la absolución del acusado acordada por el Tribunal sentenciador, debiéndose excluir del fallo dictado por éste la condena en costas a la acusación particular y la subsidiaria de su representante legal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.