STS 119/2009, 3 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor, instruyó Sumario nº 2/05, seguido por delito de lesiones, contra Cornelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección IV, que con fecha 21 de Diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 21,00 horas del día 27 de febrero de 2003 el procesado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en un local sito en el nº 2 de la c/ Parada de la Cigüeña de Umbrete abonando el salario a algunos trabajadores por trabajos realizados para si o para Isidro, que también se encontraba presente.- En esos momentos Jose Pablo se personó en el citado local un tanto enfadado para cobrar 42 euros que le adeudaban y que el procesado había olvidado entregar al cuñado de Jose Pablo, como habían acordado.- Tras decirle el procesado a Jose Pablo que saliera del local hasta que le llegara su turno, se produjo, momentos después, un enfrentamiento entre ambos en el transcurso del cual Cornelio propinó intencionadamente a Jose Pablo un fuerte golpe con la mano en la zona de la nariz y ojo izquierdo, llegándole a romper el cristal de las gafas que llevaba puestas, algunos de cuyos trozos se le incrustaron en el ojo, causándole traumatismo ocular izquierdo con erosiones corneales varias e inclusión de cuerpo extraño en estroma corneal y heridas inciso contusas en ambos párpados del ojo izquierdo.- Dichas lesiones requirieron para su curación tratamiento médico consistente en exploración y valoración lesional, limpieza, desinfección, cura local y sutura de heridas por cirujano plástico bajo anestesia local, retirada de puntos de sutura, cura oclusiva y medicación local sintomática y antibiótica profiláctica, lente de contacto terapéutica, control y vigilancia médica especializada. Posteriormente se realizó transplante de cornea, sufriendo, a continuación, una queratoconjuntivitis vírica.- A Jose Pablo le quedan secuelas consistentes en síntoma de deslumbramiento nocturno y fotofobia y pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo originada por leucoma corneal central de carácter irreversible, quedándole una agudeza visual en dicho ojo de 1/20". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Cornelio como autor de un delito de lesiones con resultado de inutilidad de órgano principal, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis (6) años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Le imponemos el pago de las costas incluidas las generadas por la intervención de la Acusación Particular.- Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cornelio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO, TERCERO y CUARTO: Los tres motivos articulados al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncian la indebida aplicación del art. 149 del C.P.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.1º y 3º de la LECriminal.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Enero de 2009.

La sentencia de 21 de Diciembre de 2007 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Cornelio como autor de un delito de lesiones con resultado de inutilidad de órgano principal a la pena de seis años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en el marco de un enfrentamiento entre el condenado/recurrente y el lesionado Jose Pablo, motivado porque aquél había olvidado entregarle 42 euros que le adeudaba del trabajo, Cornelio le propinó intencionadamente a Jose Pablo un fuerte golpe con la mano en la zona de la nariz y ojo izquierdo llegándole a romper el cristal de las gafas que llevaba puestas, algunos de cuyos trozos se le incrustaron en el ojo, causándole un traumatismo ocular izquierdo con erosiones corneales varias e inclusión de cuerpo extraño en estroma corneal. Necesitó un trasplante de cornea restándole como secuelas fotofobia y pérdida de la agudeza visual en el ojo izquierdo originada por leucoma corneal central, de carácter irreversible quedándole una agudeza visual en dicho ojo de 1/20.

Por la representación de Cornelio se ha formalizado recurso de casación que se desarrolla a través de nueve motivos, si bien el recurrente no efectúa una numeración consecutiva de todos los motivos, sino que efectúa enumeraciones parciales según el cauce casacional empleado.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas, reordenamos el estudio de los motivos formalizados por el recurrente, y en tal sentido comenzaremos por los motivos formalizados por vulneración de derechos constitucionales, para seguir por los de Quebrantamiento de Forma, pasando por los de error facti del art. 849-2º LECriminal y, finalmente, concluimos por los de error iuris del art. 849-1º LECriminal, e identificaremos los motivos de una manera consecutiva.

En tal sentido, comenzamos por los motivos séptimo, octavo y noveno, en la enumeración consecutiva que efectuamos y que se corresponden con los motivos primero, segundo y tercero del cauce casacional por vulneración de derechos constitucionales, según la clasificación del recurrente.

Las tres denuncias que se efectúan son:

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Vulneración del principio de seguridad jurídica.

   En relación a la primera vulneración se dice que se ha condenado al recurrente sin prueba de la intencionalidad del golpe, al considerarse que existió un dolo eventual que incluyó las lesiones finales, y todo ello sin fundamento probatorio, existiendo simples conjeturas.

   De acuerdo con la doctrina de esta Sala, entre otras muchas, SSTS 364/2007 de 25 Abril y 548/2007 de 12 de Junio de 2007, la denuncia de haberse violado el derecho a la presunción de inocencia, viene a suponer la afirmación de que se ha condenado sin prueba de cargo, y ello exige de esta Sala Casacional la verificación de un triple objetivo:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

   Por ello, queda extramuros del ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación y esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Delimitado el control que debemos efectuar, verificamos que en la sentencia en el f.jdco. segundo, se expresan las fuentes de prueba y los elementos probatorios con que contó el Tribunal. Este se refiere a los testimonios de los diversos testigos que estaban en el local y a las declaraciones del recurrente y la víctima, y en una valoración crítica de todo lo referido por ellos, concreta su juicio de certeza en el sentido expuesto en el factum que se funda en el siguiente razonamiento (pág. 4 de la sentencia):

   "....a la vista de todo ello el Tribunal considera, por una parte, que resulta lógico que el perjudicado llegara al local con malos modos, no en vano le suponía un molesto contratiempo ir a cobrar cuando se tenía que ir de viaje y el procesado le había dicho que le entregaría el dinero a su cuñado; y, por otra, que no es posible que el golpe lo diera el procesado de forma fortuita porque para romper los cristales de unas gafas se precisa un golpe directo de una cierta intensidad, y eso descarta cualquiera de las posturas o ademanes que describió tanto el procesado como Isidro ; de ahí que consideremos acreditado que hubo un fuerte golpe con la mano sobre la cara, como directamente precisó el perjudicado y de forma más velada Juan Alberto y se puede deducir de los partes médicos iniciales, documentados a los folios 27-29, 36 y 59 de las actuaciones, donde se reseñaban las partes afectadas por el golpe y su intensidad, ya que le produjo edema, dolor en tabique nasal y contusión malar....".

   En relación a la concurrencia de la voluntariedad de la acción, extremo en el que el recurrente pone especial énfasis, el Tribunal llega a la conclusión de que partiendo de la voluntariedad del golpe, y de la zona afectada, así como de su intensidad, el resultado debe serle achacado, al menos vía dolo eventual, pero doloso al fin y al cabo ya que la previsibilidad del resultado causado --prácticamente pérdida de visión de un ojo-- era patente dado que el golpe afectó al ojo y la víctima llevaba gafas lo que no pudo ignorar el recurrente, y sin embargo decidió efectuar el golpe aceptando el resultado que su acción pudiera provocar. En definitiva, y de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, que es la construcción jurídica aceptada por la Sala, parece claro que el recurrente creó de forma consciente un riesgo claramente desaprobado por la Ley y penalmente relevante, aceptando sus consecuencias no obstante el riesgo creado, pues continuó con su acción y por tanto debe ser responsable de las consecuencias normales y previsibles de ese actuar antijurídico cuando el riesgo se materializa en el resultado sin que por ello se le exija una aprehensión intelectual ex ante de todas las consecuencias posibles, lo que por otra parte sería de imposible acreditación salvo una improbable confesión del interesado, y sin que por otro lado existan desviaciones del normal curso causal.

   En definitiva, la denuncia de vacío probatorio no puede prosperar. El recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente practicada e introducida en el proceso, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   En relación a la segunda denuncia, se insiste en la falta de nexo de causalidad entre el golpe y el resultado producido diciendo que no se razona la existencia de tal nexo y que el mismo fue solo debido a las posteriores intervenciones quirúrgicas que se le efectuaron, y que en definitiva las consecuencias finales, de no mediar complicaciones médicas posteriores, hubieran sido más livianas, se dice por el recurrente.

   No existe tal falta de respuesta, el recurrente trata de hacer pasar por falta de motivación lo que solo es una discrepancia con la motivación existente, pero es sabido que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas, respuesta fundada, ya sea en el sentido solicitado por el solicitante o en sentido adverso.

   En relación a las intervenciones nuestras posteriores a las que, según el recurrente, debe serle achacada la pérdida de visión, es cuestión que analizaremos en el motivo por error facti también formalizado, y en relación a la imputación que se le efectuó del resultado causado, nos remitimos a lo dicho más arriba, pudiéndose añadir que la atribución del resultado vía dolo está debidamente acreditada y motivada, pudiéndonos remitir al último párrafo del f.jdco. segundo (pág. 6) donde se indica:

   "....el procesado conocía que el lesionado portaba gafas..... si a ello añadimos que el golpe con la mano se dirigió a la zona de la nariz y pómulo y que tuvo que ser lo suficientemente fuerte y certero como para romper los cristales de las gafas, este Tribunal se inclina por considerar que, al golpear, el procesado era consciente de la posibilidad de que se rompieran los cristales.... y pese a ello actuó, aceptando el resultado....".

   Se trata de un razonamiento claro, conciso y contundente que supera el canon de motivación exigible, y de cuya razonabilidad no puede dudarse.

   En relación a la tercera denuncia, se dice que se ha quebrado el principio de seguridad jurídica, a que se refiere el art. 9-3º C.E. porque en otro caso, el mismo ponente, formando parte del mismo Tribunal en un caso semejante, aceptó la tesis del concurso entre un delito doloso inicial de lesiones básicas y otro de lesiones por imprudencia en atención al resultado causado. Se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial 30/2002 de la misma Sección IV, si bien no se adjunta la copia que se dice.

   Ciertamente el principio de seguridad jurídica es una pieza esencial en todo sistema jurídico, por afectar a la previsibilidad de la respuesta judicial en casos idénticos, y también al principio de igualdad ante la Ley.

   Sin embargo la denuncia de la quiebra del principio que se alega tiene difícil encaje en el actual recurso de casación porque este no es un recurso de unificación de doctrina a diferencia del actual recurso de casación en materia laboral que sí es un recurso de unificación de doctrina, ni por lo tanto se articula en base a unas sentencias de contraste que por comparación a la sentencia denunciada patentizaría esa diversa respuesta a supuestos idénticos. En el orden penal tal recurso de unificación de doctrina solo existe en materia penitenciaria y fue introducido por la L.O. 5/2003 de 27 de Mayo.

   Dicho esto, hay que añadir que todo enjuiciamiento es una actividad esencialmente individualizada porque cada proceso tiene su propia prueba y de ella se extraen sus propias conclusiones que, sin más no pueden ser trasladadas a otro proceso.

   Procede el rechazo de los tres motivos estudiados.

Pasamos al estudio del motivo sexto, según nuestra enumeración, que por Quebrantamiento de Forma con cita de los párrafos 1 a 3 del art. 851 LECriminal, denuncia oscuridad en los hechos probados por estimar que en ellos no se expresan las lesiones originarias derivadas del golpe, no se concreta la influencia que la intervención quirúrgica pudo tener en el resultado final, no se hace referencia al lapso de tiempo transcurrido entre el hecho y el dictado de la sentencia, nada se dice de la intencionalidad del golpe y finalmente se omite si el recurrente ofreció algún bien para afrontar las responsabilidades civiles.

La formalización del motivo patentiza falta de técnica casacional. Se citan in genere los tres primeros párrafos del art. 851 LECriminal, cuando ya de hecho el primer párrafo integra tres supuestos distintos, y todo ello sin cita de los apartados del hecho probado que pudieran acreditar tales defectos, a ello se une que todas las denuncias quedan fuera del ámbito del motivo porque se refieren a extremos que el recurrente considera que se debían haber consignado, lo que conforma un factum "a la carta", con olvido de que es el Tribunal sentenciador quien lo redacta y no la parte. SSTS 957/2006, 629/2007 ó 786/2007, entre las más recientes.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al motivo segundo por error facti del art. 849-2º LECriminal, en el que se denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, lo que se acreditaría con las periciales médicas que cita, y todo ello con la finalidad de acreditar que le pérdida del ojo fue a consecuencia de la operación quirúrgica y no del golpe.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El examen directo de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pone de manifiesto que las lesiones y secuelas que padece el perjudicado son consecuencia directa de la agresión: en el parte médico inicial se diagnostica heridas incisas en párpado superior e inferior del ojo izquierdo, con múltiples erosiones corneales y perforación ocular por rotura de los cristales de las gafas (folios 8 a 10 de la causa), en los folios 45 y 46 de la causa se recoge que ha sufrido un proceso ulceroso que ha precisado de la colocación de una lente ortopédica en espera de ver como evoluciona.

En los folios 80 y 81, el Médico Forense diagnostica inicialmente la pérdida del 60% de la agudeza visual -porcentaje que como veremos a continuación resultaría superior-, y fotofobia secundaria debido a la persistencia de un cuerpo extraño que ha provocado laucoma cicatricial en área pupilar no susceptible de curación quirúrgica.

En el folio 114, el Médico Forense informa nuevamente que está pendiente de intervención quirúrgica para queratoplastia lamelar que precisa de donación de córnea y, de no dar resultado se precisaría nueva intervención con técnica invasiva (queratoplastia penetrante), siendo la agudeza visual de 1/10, ampliando su informe en los folios 115, 116, 118 y 119; -afirmando que, en este caso, la úlcera corneal causada por los fragmentos de cristal de las gafas rotas por la agresión cicatrizó dando lugar al laucoma en cuyo interior quedan esquirlas de cristal, quedando una agudeza visual del 10% y tratándose de una secuela irreversible que puede corregirse con un trasplante de córnea.

En los folios 180 y 181 del Rollo de Sala, el Forense informa que se ha producido una pérdida progresiva de la visión hasta llegar al 10% actual, pérdida habitual por la presencia de esquirlas de cristal; y, finalmente, tras el trasplante de córnea que se llevó a cabo el 23 de Noviembre de 2.004, el Forense informa que debido a una infección vírica ha aumentado el déficit de agudeza visual al 1/20 (folios 279 del Rollo de Sala).

Completa este cuadro la declaración de los peritos en el juicio oral -folios 163 del Rollo de Sala- afirmando que ha perdido el 90% de la visión con posibilidad de que sea irreversible y que con el trasplante de córnea no suele recuperarse totalmente la visión y no garantiza una total reparación.

Especialmente relevante es el informe del Servicio Andaluz de Salud del folio 279 en el que se consigna, expresamente que "....las complicaciones a largo plazo no son infrecuentes y que las posibilidades de fracaso de injerto a los 10 años se sitúa alrededor de un 30%....".

En definitiva, toda la pericial analizada y a la que se refiere el recurrente no acredita lo que por él se insinúa, en relación a complicaciones en el postoperatorio que podrían suponer una quiebra en el nexo de causalidad. No ha existido tal ruptura del nexo de causalidad y las propias complicaciones, como se ha dicho, son frecuentes y derivadas de la propia lesión. Por otra parte, ya desde el inicio, la pérdida de visión fue de 1/10, que se redujo luego a 1/20, es decir, la pérdida de agudeza inicial fue de un 90% que luego aumentó a un 95%. En esta situación es claro que no ha existido error de valoración que se denuncia, y que por tanto el motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio de los motivos formalizados por el cauce del error iuris con base en el art. 849-1º LECriminal.

Se trata de los motivos primero, tercero, cuarto y quinto, según la enumeración del recurrente.

El motivo primero, denuncia como indebidamente aplicado el art. 149 Cpenal. En síntesis se dice que los hechos debieron calificarse como constitutivos del delito de lesiones leves del art. 147 Cpenal y no del art. 149 y 150 Cpenal, ya que la pérdida de visión del ojo no fue contemplada por el dolo del autor.

Se trata de un tema ya abordado en motivos anteriores por lo que la desestimación del motivo se impone en coherencia a lo ya razonado con anterioridad. Por lo demás, el cauce del motivo parte del respeto a los hechos probados lo que incumple el recurrente en la medida que en el factum se dice que el recurrente "....propinó intencionadamente a Jose Pablo un fuerte golpe con la mano....", y obviamente este relato le hace responsable del riesgo materializado en la lesión que tuvo, al no existir cauces anormales o desviados que pudieran afectar al nexo de causalidad, por lo que la tesis --ya expresada-- de un concurso ideal de lesiones dolosas leves y lesiones imprudentes graves no puede ser admitido.

El motivo tercero, cuestiona la existencia del art. 149 y 150 Cpenal por considerar que no se está en presencia de una pérdida de miembro principal.

La tesis es igualmente improsperable. Es reiterada la doctrina que el ojo es miembro principal, no siendo obstáculo a ello el que existan dos ojos. Por otra parte debe equipararse a pérdida de miembro principal la pérdida de funcionalidad del miembro afectado, que en el presente caso, afectó, de entrada, a una pérdida de visión del 90% que luego se elevó al 95%. SSTS 796/2005, 1728/2001, 1495/2005 ó 715/2007. Las tres últimas sentencias citadas, recogen pérdida de visión en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%, es decir incluso inferiores a la inicial pérdida de visión de la víctima que fue --recuérdese-- un 90%, que luego se estabilizó en un 95%.

El motivo cuarto, insiste en la inaplicabilidad del art. 149 Cpenal, ahora desde la existencia que se postula de una preterintencionalidad que le lleva al recurrente a volver a la tesis del concurso ideal entre unas lesiones leves dolosas y otras imprudentes a la vista del resultado. Como segunda línea argumentativa se refiere al Pleno no Jurisdiccional de Sala del 19 de Abril de 2002 sobre la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias y la posibilidad de modular la respuesta penal evitando el automatismo de estimar en todo caso la existencia de una deformidad.

Tal acuerdo lo es para la pérdida de dientes, sin que, obviamente no pueda equipararse tal pérdida a la de un ojo.

Finalmente el motivo quinto en un verdadero cajón de sastre solicita la aplicación de diversos expedientes atenuatorios, y en tal sentido se citan las siguientes: dilaciones indebidas, estado personal o arrebato, reparación del daño y preterintencionalidad.

En relación a las dilaciones cita dos periodos de pretendida inactividad: a) desde Julio 2003 a Septiembre 2004 y b) desde Enero 2005 a Diciembre 2007.

En cuanto al primer periodo hay que decir que no existió la inactividad que se dice. El Ministerio Fiscal en el traslado de actuaciones en el trámite del Procedimiento Abreviado, interesó la unión de diversos informes del lesionado, así como que el Médico Forense efectuara un nuevo informe en orden a concretar las lesiones y secuelas resultantes. Fue necesario reiterar por tres veces el Informe del Hospital y una vez recibido, que el Médico Forense emitiese otro informe; en esta situación no puede hablarse de inactividad.

En cuanto al segundo periodo, no es cierto que en todo el tiempo que se cita solo se practicara la indagatoria y declaraciones de algunos testigos.

Una vez incoado el Sumario, dictado el auto de procesamiento con la toma de declaración indagatoria y elevado a la Sala, con fecha 20 de Junio de 2005 se decretó a instancias de la acusación particular, la revocación del auto de conclusión del Sumario, a fin de que se procediera a tomar declaración al propietario del local donde ocurrieron los hechos para determinar su posible incriminación como responsable civil subsidiario (folios 31 y 32 del Rollo de Sala). Practicadas las diligencias, el Juzgado de Instrucción dictó auto de conclusión en Octubre de 2004 y se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el día 13 de Junio de 2006. El juicio se celebró en su integridad con la comparecencia del acusado, testigos y peritos y se suspendió para practicar, a instancias del Ministerio Fiscal, una sumaria instrucción suplementaria conducente a determinar si, como consecuencia de la operación del trasplante de córnea que había sufrido el perjudicado, había recuperado agudeza visual en el ojo dañado, para lo cual era preciso solicitar los informes hospitalarios y un nuevo reconocimiento médico forense, diligencias que, en todo caso, beneficiarían al acusado si se comprobara una recuperación de la agudeza visual al obtener una calificación jurídica más benigna.

La petición del Fiscal, contó con el pleno apoyo de la acusación particular y de la defensa (folios 157 y siguientes del Rollo de Sala).

En Noviembre de 2006, el Instituto de Medicina Legal de Sevilla, evacuó informe interesando que se requiriera del centro hospitalario los partes médicos de la intervención quirúrgica (folio 180 del Rollo de Sala).

Se citó al lesionado para el día 7 de Marzo de 2007 (folio 192 del Rollo de Sala), y evacuado el informe Forense se señaló de nuevo el juicio oral para el 4 de Diciembre de 2007 (folio 212 del Rollo de Sala), juicio que debió repetirse en su integridad, habida cuenta el tiempo transcurrido.

No puede hablarse en ningún caso de paralización y, si bien se trata de un caso, en principio, de escasa complejidad, las lesiones y secuelas sufridas por el perjudicado, con las complicaciones necesarias, justifican sobradamente la lentitud de la instrucción.

En todo caso, la posible estimación de una atenuante analógica simple, carece de efecto penológico alguno al haberse impuesto la pena en su mínima extensión.

En relación a la concurrencia de la atenuante de arrebato o estado pasional semejante, nada sugerente de tal atenuante aparece en el relato de hechos probados a cuya obediencia ha de estarse, por lo que se impone el fracaso de la petición.

En lo referente a la de reparación del daño fundado en que el recurrente puso a disposición del lesionado una furgoneta, se está en la misma situación que en el caso anterior, por otra parte se trata de cuestiones que se alegan por primera vez en esta sede casacional por lo que, también por esta vía se está en la improsperabilidad de la petición por ser cuestiones nuevas.

Finalmente, la pretensión de obrar con la preterintencionalidad, ahora como atenuante, basta decir que no existe tal atenuante en la actualidad ya que el Cpenal de 1995 no la recogió.

En definitiva, procede la desestimación de los motivos primero, tercero, cuarto y quinto estudiados.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.