STS 152/2009, 17 de Febrero de 2009

Por razones sistemáticas trataremos en primer lugar el segundo de los motivos formulados, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías.

1. Para el recurrente concurre falta de suficiente motivación del auto por el que se autoriza la primera intervención telefónica, que vicia de nulidad las siguientes. Así el auto inicial y los siguientes no contienen los indicios objetivos de criminalidad que justifiquen la medida acordada, en virtud de oficios en los que se vierten meras sospechas.

   Igualmente se alega que faltó el debido control judicial constatando la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones, habiéndose dado por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes.

2. Esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008, 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y, 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho, también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ), que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello, que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

3. Descendiendo al caso concreto, en cuanto a la pretendida falta de motivación de las intervenciones telefónicas, el Tribunal de instancia rechaza cualquier objeción al respecto con argumentos plenamente compartibles. Así, en la argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su fundamento jurídico sobre la prueba (fº 5 y 6) se pone de manifiesto que las solicitudes policiales de intervención y los diversos autos autorizantes superan los requerimientos mínimos exigibles.

   Y así explica que: "Concreta motivación fáctica de la resolución que se cumple mínimamente, aunque de forma concisa, en los autos de 10 y 23 de febrero de 2006, F. 8 y 37 del Sumario que efectúan un reenvío a los concretos datos contenidos en los oficios policiales de solicitud de adopción de tal medida, práctica que aunque no sea la más recomendable no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, admitiendo la jurisprudencia la motivación en cuanto a los hechos que fundamentan la solicitud de la medida por remisión al oficio policial. En ellos se alude a la dinámica comisiva habitual en este tipo de delitos y a las concomitancias que se observan al respecto de dicha dinámica en la conducta de los sospechosos, incluidos unos seguimientos con indicación de lugares, fechas y funcionarios integrantes del dispositivo y la necesidad de acordar las intervenciones telefónicas para poder avanzar en la investigación, sospechas no irracionales ni infundadas que tras las intervenciones telefónicas y entrada y registros en los domicilios judicialmente autorizados han dado lugar a la aprehensión de un importante alijo de casi 3 kg. de cocaína. Hay que tener en cuenta como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 de noviembre, y STS 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

   Y, realmente, se puede concluir, como hacen los jueces a quibus, desestimando la nulidad interesada, que en la solicitud policial, como base y justificación de la misma, se aportan ciertos datos objetivos al margen de meras sospechas o suposiciones subjetivas (como la supuesta estructura piramidal de la banda) aportando datos individualizados sobre la utilización de ciertos vehículos y locales y de dos vigilancias o seguimientos policiales, indicios alegados que el Juez Instructor aceptó provisionalmente, valorando la proporcionalidad y necesidad de la medida.

   Con ello se daban todos los requisitos requeridos por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala para que, de acuerdo con el art. 579.2 LECr., el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

   Así, las intervenciones telefónicas carecieron de la pretendida mera finalidad de prospección delictual, habiéndose ido acordando las sucesivas autorizaciones de intervención telefónica a raíz de indicios concretos (domicilio, contactos con sospechosos relacionados con el delito investigado) obtenidos de las previas investigaciones llevadas a cabo mediante seguimientos o vigilancias.

   La resolución inicial y las subsiguientes fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, los fundados indicios que lógicamente hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados y un grupo organizado de personas. Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056-07, de 10 de diciembre ).

4. Por otra parte, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no originaría vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsanaría, caso de existir, aquellas irregularidades y salvaguardaría el derecho de defensa de los acusados.

   Dicho esto, preciso es señalar, como apunta el Ministerio Fiscal, que la denuncia constituye una mera afirmación de parte, debiéndose recordar que los teléfonos del recurrente estuvieron intervenidos un mes y pocos días más, dejándose sin efecto por auto de 16-3-06 (fº 141). El primer teléfono se interviene el día 10-2-06, y el 21 del mismo mes (fº 13 a 27) la Policía proporciona al Juzgado las conversaciones más relevantes mantenidas por el recurrente con objeto de intervenir otro teléfono de éste. Y lo mismo efectúa posteriormente (fº 33 a 36). Por tanto, cabe concluir que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos necesarios para adoptar cada nueva intervención.

   El motivo se desestima.

El primero de los motivos se formula, al amparo del art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Entiende el recurrente que no existe una sola prueba objetiva de su participación, habiendo ofrecido desde el principio plena explicación del motivo de encontrarse en el domicilio de Rosendo, donde se halló oculta la sustancia estupefaciente, ya que se encontraba trabajando en él colocando su parquet.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre, y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   A ello hay que añadir que, en los delitos contra la salud pública preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de Luis, teniendo en cuenta esencialmente los siguientes elementos, algunos directos y otros de carácter indiciario:

   1. ) Que aunque la droga (cocaína, con un peso de 2.995 grs., y una pureza del 48´6%) se localiza en el domicilio de Rosendo, el otro acusado absuelto, era Luis quien en ese momento tenía a su disposición la vivienda, poseyendo su llave y teniendo acceso a la misma para la colocación de un parquet.

   2. ) Las grabaciones de las comunicaciones telefónicas intervenidas (fº 56 a 95), dadas por reproducidas a petición de todas las partes, y cuyo "contenido" no ha sido impugnado, revelan que se va a adquirir la droga y que puede estar en el domicilio donde fue hallada.

   3. ) La ocupación cuando se le detiene de los teléfonos móviles respecto de los cuales se pidió y obtuvo la intervención telefónica.

   4. ) La reacción del recurrente cuando la Policía encuentra la sustancia tóxica, que, como explicó en la Vista el PN 28.316 (fº 192 a 194), fue de nerviosismo cuando estaban hurgando en la cocina, y que no mostró extrañeza ni de que se encontrara la droga, ni de que se le detuviera.

   5. ) El hecho de que el otro procesado se encontrara en esos momentos en Andorra y que una vez se enteró de la citada detención y registro, compareció voluntariamente en Comisaría, negando cualquier relación con la droga.

   6. ) La falta de lógica de que una mercancía tan valiosa (tasada en 101.847´16 euros) sea dejada por el dueño de una casa durante una semana debajo del zócalo de la cocina, a merced de quien podría descubrirla por tener acceso a todas las dependencias y, tanto más cuanto, que se encontraba realizando obras, instalando un parquet.

   7. ) El hallazgo de otra pequeña cantidad de cocaína en el domicilio de Luis (una papelina de 1 gr. y 695 mgr.), respecto del que ni se probó ni alegó que fuera consumidor de dicha sustancia.

   8. ) La ocupación en su domicilio (fº 115) de dinero que por su elevada cuantía (5.690 euros) no es usual guardar de tal modo, que por su distribución (en 207 billletes de 10 euros, 76 de 20 euros; y 20 de 50 euros) denota una procedencia ilícita de venta al menudeo; y que no ha sido justificada de modo convincente con la alegación de proceder de una rifa.

   Consecuentemente, habiendo valorado el Tribunal a quo racionalmente la prueba válidamente practicada, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP.

1. El recurrente, a pesar de la formulación formal del motivo, viene a insistir en la misma queja vista en el fundamento anterior, porque sostiene que no cabe considerar probado que realizara ninguna de las conductas típicas.

2. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero y SSTS 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre; y, 1460/03, de 7 de noviembre ). Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, porque, además de la prueba directa, los indicios son plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, están absolutamente acreditados y de ellos fluye de manera natural, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo.

3. Por otra parte el art. 368 CP viene castigar, entre otras, la conducta de quienes ejecuten actos de tráfico, o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquéllos fines.

El factum de la sentencia recurrida, además de que en registro efectuado en su propio domicilio, sito en AVENIDA000 nº NUM000, NUM001. de Alicante, le fueron encontrados a Diego un gramo y 695 mgs. de cocaína y 5.690 euros, precisa, especialmente, que en el domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de San Vicente del Raspeig fueron ocupados 3 paquetes de cocaína con un peso total de 2.995 grs. de cocaína con una pureza expresada en base del 48´6%, sustancia que se encontraba a disposición del procesado Luis, que tenía las llaves de dicha vivienda al estar colocado el parquet, mientras que su titular, que lo había contratado con esa finalidad, se encontraba fuera, de vacaciones en Andorra.

Tal descripción fáctica, no cabe duda de que recoge los elementos indiciarios suficientes para sustentar la subsunción que ha efectuado la Sala de instancia en la conducta de actos de tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, prevista en el art. 368 CP.

A la vista de ello, la inferencia efectuada por el Tribunal a quo que por el acusado se realizaba la conducta de tráfico de drogas tóxicas, prevista en los arts. 368 y 369.6ª CP, no puede reputarse sino de correcta.

En tanto que el cauce casacional utilizado impone el más absoluto respeto a los hechos declarados probados por los jueces a quibus, no se puede, al amparo del motivo esgrimido, discutirse su contenido, habiéndose efectuado un relato histórico que permite la subsunción en los términos de la sentencia de instancia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el principio de proporcionalidad de las penas del art. 66.1 CP.

1. Se argumenta que, a la vista de la carencia de antecedentes penales del recurrente y de las demás circunstancias, en caso de una condena, procede imponer la pena en el mínimo legalmente establecido.

2. La sentencia de instancia, manifiesta en su fundamento de derecho cuarto que procede individualizar la pena privativa de libertad en los 10 años de prisión y la de multa en 101.847 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, atendiendo a que la droga intervenida es de "notoria importancia" y a las circunstancias personales de Luis, carente de antecedentes penales, así como que no constan con certeza cuales son sus medios económicos, aparentemente escasos.

Pues bien, teniendo en cuenta que el art. 369, 6ª CP prevé pena superior en grado a la señalada por el art. 368 CP, lo que supone, atendido lo dispuesto los arts. 70 y 66.6ª CP, unos límites penológicos comprendidos entre los 9 años y los 13 años y 6 meses de prisión, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, resultan proporcionados y adecuados a las circunstancias personales del culpable y a la gravedad del hecho, los 10 años de prisión y la multa de 101.847 euros impuestos.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Luis haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.