STS, 6 de Marzo de 2009

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 116/2002, interpuesto por la sociedad anónima "Torreocio, S.A." contra la Orden de 8 de enero de 2002 del Consejero de Presidencia, por la que se resuelve la solicitud de revisión de oficio en relación con las Órdenes 1562/1995 y 1565/1995 de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por la que se resolvieron las solicitudes de autorización de casinos presentadas por la recurrente, y los Acuerdos del Consejo de Gobierno de 5 de julio y 2 de agosto de 2001.

Tras la sustanciación del recurso contencioso administrativo, la indicada Sala de dicho orden jurisdiccional dicta Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor:

<< Que DEBEMOS INADMITIR EN PARTE y DESESTIMAR en lo restante el recurso contencioso administrativo núm. 116/2002, interpuesto pro el Procurador D. Guillermo San Miguel Hoover, en nombre y representación de TORREOCIO S.A., contra la Orden de 8 de enero de 2002, del Consejero de la Presidencia de la CAM, por la que se resolvió la solicitud de revisión de la Órdenes 1562/1995 y 1565/1995, de 24 de julio, de la Consejería de Hacienda de la CAM, por las que se resolvieron las solicitudes de autorización para la instalación de Casinos de Juego presentadas por la actora y la revisión de los Acuerdos de 5 de julio y 2 de Agosto del Consejo de Gobierno, así como la petición subsidiaria de tener por solicitadas nuevamente dichas autorizaciones de instalación. Sin costas>>.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Ha formulado escrito de oposición a la estimación del recurso de casación, como parte recurrida, el Letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que legalmente ostenta.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 4 de marzo de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en casación inadmite en parte y desestima en lo demás el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 8 de enero de 2002 del Consejero de la Presidencia de la Comunidad de Madrid que resolvió lo siguiente:

1. - Denegar la solicitud de revisión de oficio contra las Órdenes 1562/1995 y 1565/1995, de 24 de julio, del Consejero de Hacienda que denegaron las autorizaciones para la instalación de casinos de juego solicitadas por la recurrente.

2. - Denegar la sustanciación de la revisión de los Acuerdos de 5 de julio y de 2 de agosto de 2001 que, respectivamente, resolvieron la planificación de casinos en la Comunidad de Madrid y convocaron concurso para la concesión de una autorización de instalación.

La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho primero, declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de 2 de agosto de 2001, que había sido objeto de un recurso contencioso administrativo anterior y en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto analiza las diferentes cuestiones suscitadas en la instancia sobre la infracción del juego de la Comunidad de Madrid, la libertad de empresa, el procedimiento de elaboración de disposiciones generales y, en fin, sobre la motivación de los actos administrativos.

La parte recurrente construye su recurso de casación sobre los siguientes motivos.

En el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, alega la infracción del artículo 24 de la CE al concurrir una falta de motivación de la sentencia, en relación con la falta de legitimación activa acordada en otro recurso contencioso administrativo, mediante la cita de los artículos 19.1.a) de la LJCA y 7.3 de la LOPJ, como infringidos.

En el segundo, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA se denuncia la infracción de la libertad de empresa, y en el desarrollo del motivo se citan los artículos 9, 53 y 38 de la CE y 62.2 de la Ley 30/1992.

En el tercero, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se reprocha a la sentencia la infracción del artículo 24 de la Ley del Gobierno, para el caso de que se entendiera que estamos en el caso de una disposición general.

En el cuarto y quinto motivos, por el mismo cauce procesal que los dos anteriores se aduce, respectivamente, la infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 si se entendiera que estamos ante un acto administrativo, y del Reglamento de Casino de 9 de enero de 1979.

Y, en fin, en el sexto motivo se aduce la infracción del artículo 102 de la Ley 30/1992.

Por su parte, la Administración recurrida invoca la inadmisión del recurso de casación en relación con el primer motivo invocado, pues no se alegó en el escrito de preparación el motivo previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA. Respecto de los demás motivos invocados se considera que el recurso ha de ser desestimado por reproducción de los argumentos invocados en la instancia y por la introducción en el debate procesal de una cuestión nueva como la infracción del Reglamento de Casinos de 1979.

Debemos analizar, en primer lugar, la causa de inadmisión aducida por la Administración recurrida en su escrito de oposición, por no haberse citado en la preparación del recurso el motivo del artículo 88.1.c) de la LJCA, cuando en el escrito de interposición se aduce el primer motivo por dicho cauce procesal.

El artículo 86.4 condiciona la recurribilidad de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia --que sean susceptibles de casación ex artículo 86.1 -- a que el recurso, es decir, el escrito de interposición del mismo pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siendo justamente este condicionamiento, en cuanto afecta a la impugnabilidad de la sentencia, la razón de que en el artículo 89.2 se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio --en el escrito de preparación del recurso-- que la infracción de las normas jurídicas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como fundamento del recurso de casación, ha sido relevante y determinante de la sentencia; en otras palabras, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación.

Acorde con lo expuesto, el recurso de casación, en relación con el motivo primero de los articulados en el escrito de interposición, no puede ser inadmitido, pues si bien es cierto que tal motivo viene amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y para que tal motivo --en el que no juega la carga que al recurrente impone el artículo 89.2 -- pudiera ahora ser considerado era preciso que se hubiera anunciado en el escrito de preparación del recurso (por todos, Autos de 21 de septiembre de 1998, 9 de abril de 1999 y 18 de septiembre de 2003 ). Sucede, sin embargo, que en este caso sí se hace referencia en la preparación a la falta de motivación.

Tal exigencia ha de entenderse cumplida, como hemos señalado, por las referencias que se hacen en el contenido del escrito de preparación a la falta de motivación de la sentencia, de modo que, aunque formalmente no se aluda al apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA, el contenido del escrito no resulta ajeno a las infracciones que se canalizan a su amparo.

Despejado este obstáculo procesal, nos corresponde abordar el primer motivo, concretamente la falta de motivación de la sentencia, que ha de ser estimado, a juicio de esta Sala, por las razones que a continuación se expresan.

El deber de motivación de las sentencias --previsto en los artículos 248.3 de la LOPJ y 248 de la LEC-- constituye una exigencia constitucional expresamente recogida en el artículo 120.3 de la CE, sobre el que se proyecta la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la CE, del que es una exigencia implícita. Téngase en cuenta que la motivación de las sentencias cumple un doble propósito, de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento --o la decisión sin más-- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al tiempo que permite ser revisada en vía de recurso.

Pues bien, en el caso examinado, y aunque no sea exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado ni debamos limitar nuestro enjuiciamiento a la motivación sobre la legitimación, el Tribunal "a quo" no expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión partiendo del contenido del acto administrativo --denegatorio de una revisión de oficio, en el caso de la revisión de dos órdenes de 1995, y la no tramitación de la revisión de otros dos acuerdos de 2001 mediante su elevación al Consejo de Gobierno--, al prescindir de lo alegado en la contestación a la demanda que ponía de relieve la falta de los requisitos precisos para denegar la revisión de oficio que se instaba. De modo que debe considerarse insuficientemente motivada la sentencia en la medida en que evita el expresado pronunciamiento, que podría tener clara incidencia sobre la "ratio decidendi" de la sentencia, es decir, con la concurrencia de una causa de revisión de oficio. Sin que, por tanto, sea suficiente a estos efectos, el examen de las cuestiones analizadas como si de la impugnación por razón de su anulabilidad, se tratara.

Tal vicio de la sentencia recurrida comporta la estimación de este primer motivo de casación, por haber incurrido dicha sentencia en falta de motivación, con los efectos contemplados en el artículo 95.2, apartados c) y d), de la Ley de esta Jurisdicción.

Entrando, en consecuencia, a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteado el debate de fondo en la instancia, debemos analizar si concurren los presupuestos para la estimación de la revisión de oficio instada contra la denegación de dos licencias para la instalación de casinos --Órdenes 1562/1995 y 1565/1995 de 24 de julio de la Consejería de Hacienda-- y contra la inadmisón para sustanciar tal revisión, mediante su elevación al Consejo de Gobierno, respecto de los dos acuerdos de 5 de julio y 2 de agosto de 2001. Sin que pueda admitirse, por lo demás, la causa de inadmisibilidad invocada en la contestación por la interposición de un recurso anterior, pues la pretensión de impugnación y la solicitud de revisión por nulidad plena no son identificables.

Con carácter general, el régimen jurídico de aplicación a la revisión de oficio, que resultó reforzado tras la reforma mediante Ley 4/1999, mediante su configuración como un verdadero procedimiento de nulidad, procede cuando se funde en causa de nulidad de pleno derecho, recogiendo la unanimidad que había concitado en la doctrina jurisprudencial y científica.

Concretamente, respecto de los actos administrativos, el artículo 102.1 de la expresada Ley 30/1992 dispone que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1, esto es, en los casos de nulidad de pleno derecho.

Y lo cierto es que la parte recurrente solicitó la revisión de oficio respecto de las licencias denegadas y acuerdos impugnados, que tienen la naturaleza propia de los actos administrativos, y no de disposiciones generales como declara la recurrente en el tercero de sus motivos de casación. Aspecto sobre lo que luego volveremos por haber sido esta cuestión ya resuelta por esta Sala Tercera, a la misma parte ahora recurrente y respecto de uno de los actos administrativos --Acuerdo de 2 de agosto de 2001 ya citado-- del que pretendió su revisión de oficio en el recurso contencioso administrativo en que recae la Sentencia ahora impugnada. En atención a la naturaleza indicada, tampoco viene al caso examinar la diferencia entre el régimen jurídico de la revisión de oficio tras la reforma por Ley 4/1999 en relación con las disposiciones generales, mediante la introducción de un apartado 2 al artículo 102 de la Ley 30/1992.

Atendidos los motivos por los que procede la revisión de oficio contra actos administrativos previstos en el mentado artículo 102.1, bastaría para la desestimación del recurso con señalar que en el escrito de demanda no se invoca qué causa de nulidad plena de las que se relacionan en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, se invoca para dar lugar a la revisión de oficio que se postula. Téngase en cuenta que el escrito de demanda se limita a invocar una serie de motivos de impugnación --infracción de la Ley del Juego de la Comunidad de Madrid, de la libertad de empresa, del procedimiento de elaboración de disposiciones generales o la falta de motivación de los actos-- que no guardan relación con las causas del citado artículo 62.1, y que cuestionan la legalidad del acto administrativo impugnado mediante la invocación de vicios de anulabilidad, que deben hacerse valer en los plazos leglamente previstos. En este sentido, la mera cita en la demanda al artículo 62.1.e) por "infracción del artículo 54 " en alusión a falta de motivación, y al artículo 62.2, ambos de la Ley 30/1992, sin aludir a qué causa concreta de las previstas en dicho apartado 2 se refiere, suponen meras referencias apodícticas, en todo caso, ajenas a lo que es una causa de nulidad plena. Pero es que además, los actos de los que se pide la revisión ya fueron impugnados, y en algún caso resueltos, ante los órganos jurisdiccionales en el plazo de dos meses, según consta en el propio expediente administrativo.

Por tanto, tampoco concurre la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 --cuya invocación se hace en el escrito de contestación a la demanda para denunciar el carácter injustificado de la solicitud del recurrente-- que tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.

En definitiva, la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino solo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, lo que no es el caso, como antes hemos señalado y ahora insistimos. Además, la solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes.

Por todo cuanto antecede, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, sin que, como se infiere de lo anterior deba plantearse cuestión de inconstitucionalidad respecto de una disposición legal no aplicable para resolver el recurso.

Las consideraciones anteriores no resultan afectadas por el contenido de la Sentencia de esta Sala Tercera de 7 de julio de 2007, recaída en el recurso de casación nº 9527 / 2004 que, aunque no invocada por las partes dada la fecha de los escritos de interposición y oposición y de la propia Sentencia, es necesario tomar en consideración, como adelantamos a propósitos de la naturaleza de los acuerdos recurridos. Así es, en la mentada Sentencia se declara que ha lugar el recurso de casación interpuesto por la parte también ahora recurrente contra la Sentencia de la misma Sala de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid en 2 de agosto de 2001 se adoptó acuerdo por el que se convocaba concurso para la instalación de un casino y se aprobaban las bases de dicho concurso. Repárese --a tenor de lo que expuesto en el fundamento primero-- que el citado Acuerdo es uno de los actos cuya revisión se instó por la sociedad recurrente y se desestimó mediante el Acuerdo de 8 de enero de 2002 impugnado en la instancia del presente recurso de casación.

En este sentido, no está de más traer a colación lo declarado en la indicada Sentencia de 7 de julio de 2007, en relación con las infracciones normativas derivadas de la diferente naturaleza jurídica del acuerdo recurrido, que << se afirma que al aprobarse el acuerdo se ha vulnerado el artículo 24 de la Ley estatal del Gobierno 50/1997, de 11 de noviembre , aplicable en la Comunidad Autónoma de Madrid en virtud de lo que establece la Disposición Final segunda de su Ley 1/1983, de 13 de diciembre. Pero la argumentación no puede acogerse. Como en el caso del acuerdo de planificación, la convocatoria del concurso no es una disposición de carácter general sino un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos. Por ello, contra lo que se alega, no era preceptivo que revistiese la forma de Decreto y en consecuencia tampoco que para su aprobación se siguiese el procedimiento de elaboración de reglamentos. Por ello mismo tampoco hemos de considerar la alegación de que no emitió informe el Consejo Económico y Social.(...) Una última cuestión relativa al procedimiento es la de falta de motivación del acto. Sin embargo, en cuanto a este extremo debe compartirse el razonamiento de la representación letrada de la Comunidad Autónoma recurrida, pues constituye una motivación (independientemente de que pueda no compartirse) la exposición que se efectúa al comienzo del acuerdo >>.

En consecuencia, procede estimar el motivo invocado por falta de motivación de la sentencia, por tanto, casar y anular la sentencia, y resolviendo dentro de los términos del debate suscitado, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la Administración recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la Administración recurrida no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.