STS, 17 de Febrero de 2009

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 25 de febrero de 2004, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 955 de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de PUERTO RICO SA contra la Orden Ministerial de 27 de julio de 2000, por el concepto de denegación de solicitud de modificación de la línea que define la ribera del mar como consecuencia de la ejecución de las obras comprendidas en el proyecto modificado de la Playa de Amadores en el Tm de Mogán (Isla de Gran Canaria), a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida: «Es por lo expuesto claro y en contra de lo que se dice en el oficio la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de Canarias - Dirección General de Ordenación del Territorio que mientras no se realice un nuevo deslinde, con una nueva definición de la ribera del mar, las fincas están afectas a la servidumbres legales establecidas en los arts 23 y siguientes de la Ley de Costas. El problema en este caso, sin embargo, es más radical porque lo que ocurre es que la Administración entiende que no procede realizar un nuevo trazado de la línea de la ribera del mar. En concreto la Administración razona que las obras no se encuentran todavía finalmente autorizadas y, en segundo lugar, la concesión otorgada se extinguirá el 3 de octubre de 2018, y de acuerdo con el art 72 de la Ley de Costas, la Administración del Estado podrá optar por el mantenimiento o por la retirada de las obras. De forma tal que si se optase por la retirada se encontraría con edificaciones consolidadas dentro de la zona de servidumbre de protección. Ante una situación tan singular la Sala entiende que la razón asiste a la Administración por las siguientes razones: Obra en autos el título concesional en el que con claridad se indica que la concesión se concede por un plazo de 20 años, estableciéndose que dicho plazo es "improrrogable" (Disposición común segunda ). Asimismo y en aplicación de lo establecido en el art 72 de la Ley de Costas, la Disposición común 36 establece que vencido el plazo concesional, el concesionario estará obligado a sus expensas a la demolición y retirada de dichas obras e instalaciones, parcial o totalmente, incluso con reposición del terreno a su anterior estado, en el plazo que se le señale, salvo que la Administración durante el plazo de tantos meses, antes del vencimiento concesional, como años tenga el mismo, de propia iniciativa o a petición del concesionario, declara que dado que se mantiene el interés público de las obras o instalaciones procede su mantenimiento para continuar su explotación en la forma que se determine. Siendo claro, por lo expuesto, que la Administración es libre y así lo aceptó la empresa reglamente para incluso optar por la reposición del terreno a su estado anterior. Teniendo en cuenta la anterior, entiende la Sala que debe distinguirse entre obras que posean una vocación de permanencia, las cuales deben dar lugar a la realización, en su caso, de un nuevo deslinde. Y obras de carácter temporal o cuya vocación de permanencia penda, como en este caso, de condición. Respecto de estas última entiende la Sala que de realizarse lo pretendido por la entidad recurrente, pendiente la opción, se produciría un daño difícilmente reparable a los intereses medioambientales implícitos en la protección del dominio público marítimo-terrestre. Siendo conveniente reparar que la vigente Ley de Costas, según su exposición de motivos, supone una reacción frente a la frecuente "desnaturalización de porciones del dominio público litoral". Entendemos, por lo expuesto, que mientras la Administración no opte por el mantenimiento de lo construido, bien de oficio o a instancia de parte y cuando proceda según la cláusula concesional descrita, la protección medio ambiental debe primar sobre los intereses del recurrente y, en consecuencia, la decisión de la Administración es ajustada a Derecho».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia, de 13 de abril de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación de la Administración General del Estado, y, como recurrente, la entidad Puerto Rico S.A., representada por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución por no haber tenido en cuenta dicha Sala la totalidad de los fundamentos alegados para justificar la pretensión, incurriendo así en incongruencia omisiva por no aludir al hecho, claramente expresado en la demanda, de que la Administración demandada ha procedido, al denegar la petición de nuevo deslinde, contra sus propios actos, pues, mediante oficio del Jefe del Departamento de Costas de fecha 5 de febrero de 1998, propuso la tramitación de una modificación del deslinde para redefinir la ribera del mar, debido a que las obras ejecutadas la habían podido alterar, sin haber aludido tampoco al vicio imputado a la Administración de desviación de poder; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Costas, en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley, al no tener en cuenta que la servidumbre de protección se mide a partir del límite interior de la ribera del mar, que, en el tramo costero en cuestión, no coincide con la línea de la zona marítimo-terrestre, al ser claro y ostensible que la ribera del mar fue modificada como consecuencia de la ejecución del paseo marítimo, realidad acreditada, que constituye un hecho físico constatable con consecuencias indubitadas que la sentencia no ha reconocido a pesar de haberlo admitido la propia Administración de Costas en el aludido informe del Jefe de Demarcación de Costas, infringiendo también la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Costas, ya que las obras preexistentes no dificultan la opción de la Administración recogida en este precepto cuando se extinga la conexión el 3 de octubre de 2018, dadas las características de dichas obras, que son la ejecución de una playa y de un paseo marítimo, pues es completamente imposible que la Administración opte, al terminar el periodo concesional, por el levantamiento de las obras, pero, incluso, en el caso de que la Administración optase por reponer la playa a su estado originario y demoler el paseo y parques existentes, las edificaciones de las parcelas no serían obstáculo alguno porque quedarían bajo el régimen de fuera de ordenación con los efectos previstos en la legislación urbanística, de todo lo cual se deduce que la sentencia recurrida ha infringido también el principio de que no cabe actuar en contra de los propios actos, en íntima conexión con el principio de buena fe y de coordinación administrativa previsto en el artículo 103 de la Constitución, con lo que la Sala de instancia ha vulnerado también lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Jurisdiccional por no haber apreciado en la actuación de la Administración la existencia de desviación de poder, vicio claramente constatable del análisis de los hechos precedentes a la adopción de la resolución impugnada, encaminada exclusivamente a denegar la petición formulada para que la entidad demandante no evitase la desafectación de sus parcelas, que ya ostentaban la condición de edificables en el Plan Parcial informado favorablemente desde la propia Administración, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare la procedencia de la demanda articulada en los términos interesados en la súplica de la misma.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 27 de julio de 2007, aduciendo que la sentencia no es incongruente porque no hubo acto alguno al que la Administración tuviese que estar vinculada conforme al principio de los actos propios ni tampoco existió desviación de poder, y, respecto de las infracciones invocadas en el segundo motivo de casación tampoco han sido cometidas por el Tribunal "a quo" porque éste, para resolver, arranca de la esencial reversibilidad de la situación engendrada por la obras, que han producido una inmisión artificial en el demanio, de modo que no cabe sostener, en contra de lo alegado por la recurrente, que exista otro límite interior de la ribera del mar que el ya previamente deslindado, sin que puedan confundirse los derechos derivables directamente de la concesión otorgada con las consecuencias de la ejecución de las obras comprendidas en el objeto de la concesión, pues el demanio no puede desnaturalizarse a través de medios transitorios o temporales, como los que resultan de un título concesional, y la naturaleza artificial de la playa construída por medio de la concesión no es compatible con la redefinición del demanio que requiere perdurabilidad temporal y permanencia, terminando con la súplica de que se desestime el recurso con imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 3 de febrero de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS ERNESTO PECES MORATE,

Se alega en el primer motivo de casación, al amparo del aparado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que el Tribunal a quo ha vulnerado lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución por no haber examinado en la sentencia recurrida la cuestión planteada en la demanda relativa a la infracción, que se achaca a la Administración de Costas, del principio general del derecho, según el cual no se puede in contra los propios actos, dado que dicha Administración denegó la práctica de un nuevo deslinde a pesar de que el Jefe de la Demarcación de Costas, mediante oficio de fecha 5 de febrero de 1998, reconoció que las obras ejecutadas habían podido variar la línea de la ribera del mar, sin que analizase tampoco la sentencia recurrida la invocada desviación de poder en que por tal razón había incurrido la Administración, incongruencia omisiva causante de la consiguiente indefensión de la entidad recurrente.

Hemos de admitir llanamente que la Sala sentenciadora no ha examinado en su sentencia la cuestión planteada por la representación procesal de la entidad demandante en sus escritos de alegaciones, presentados en la instancia, acerca de la vulneración del principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, debido, según dicha entidad demandante, a que el Jefe de la Demarcación de Costas señaló en su informe que las obras ejecutadas habían podido variar la línea de la ribera del mar, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en el defecto de incongruencia omisiva causante de indefensión a la entidad ahora recurrente, lo que nos impone el deber, según establece el artículo 95.2 c) de la Ley Jurisdiccional, de analizar nosotros ese planteamiento que quedó imprejuzgado en la instancia.

No ha incurrido, sin embargo, el Tribunal a quo en incongruencia ex silentio en cuanto a la denunciada desviación de poder, en que se asegura incurrió la Administración, puesto que los razonamientos, recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, van todos enderezados a justificar que la actuación administrativa fue ajustada a derecho y, por consiguiente, se explica el porqué la decisión administrativa recurrida no está incursa en desviación de poder.

En el segundo motivo de casación se afirma, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al declarar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, ha infringido lo establecido en los artículos 23 y 72 de la Ley de Costas, en relación el primero con la Disposición Transitoria tercera. 3 de la misma Ley, y ello por cuanto la Sala de instancia no tiene en cuenta que la servidumbre de protección se mide a partir del límite interior de la ribera del mar, que en el tramo costero en cuestión no es coincidente con la línea de la zona marítimo terrestre, al ser claro y ostensible que la ribera del mar fue modificada como consecuencia de la ejecución del paseo marítimo, lo que no dificulta la opción de la Administración, recogida en el citado artículo 72 de la Ley de Costas, de mantener las obras o levantarlas cuando se extinga la concesión, ya que, además de ser improbable que la Administración opte, al terminar el plazo concesional, por el levantamiento de las obras, las edificaciones que se hubiesen podido construir dentro del espacio de la servidumbre de protección resultante, una vez desmantelado el paseo marítimo y las demás obras ejecutadas, quedarían fuera de ordenación de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976.

En resumen, la entidad recurrente entiende que el hecho de que la Administración de Costas esté facultada para desmantelar las obras que, como consecuencia de una concesión, han alterado la línea o límite interior de la ribera del mar, de manera que éste retorne al lugar donde se situaba antes de la ejecución de aquellas obras, no es obstáculo para que se proceda a un nuevo deslinde que, temporalmente, altere dicha línea o límite y, como consecuencia de ello, el espacio destinado a la servidumbre de protección, lo que permitiría construir sobre ese espacio rescatado a dicha servidumbre, de manera que, si posteriormente se vuelve a la situación anterior, esas edificaciones alzadas en él quedarán incursas en el régimen de fuera de ordenación.

Esta tesis de la demandante no se puede compartir porque, como certeramente apunta el Abogado del Estado al oponerse a este motivo de casación, el demanio requiere perdurabilidad temporal y permanencia, incompatibles con la esencial reversibilidad derivada de la naturaleza artificial de la playa generada por una concesión.

El Tribunal a quo, al aplicar lo establecido en el artículo 72 de la vigente Ley de Costas 22/1988, no ha vulnerado lo dispuesto en este precepto ni en el artículo 23 de la misma Ley, ya que, en atención al carácter esencialmente reversible de la playa artificial creada por efecto de la concesión, considera, con acierto, que carece de sentido redefinir mediante un nuevo deslinde el límite interior de la ribera del mar alterando el espacio destinado a la servidumbre de protección, pues, finalizado el plazo concesional, la Administración de Costas tiene la potestad indiscutible de desmantelar las obras e instalaciones que han modificado artificialmente aquella línea, la que volvería a situarse donde lo estuvo antes, con lo que el pretendido nuevo deslinde, para ajustarse a la situación creada por las obras realizadas al amparo de la concesión, sería tan contingente como ésta y mientras tanto se cambiaría la servidumbre de protección con la posibilidad de edificar en un espacio llamado, dentro un plazo cierto, a ser nuevamente servidumbre de protección, lo que no se ajusta al carácter perdurable del demanio marítimo-terrrestre y a su inexcusable protección, sin que el régimen de las edificaciones fuera de ordenación tenga analogía ni semejanza con la situación que se crearía al permitir construir en una zona que, de antemano, se sabe que, una vez desmontadas las obras, estará dentro de la servidumbre de protección.

En definitiva, el carácter provisional de las obras, llevadas a cabo al amparo de la concesión, impiden practicar el deslinde pretendido, que sólo tendría razón de ser cuando, una vez acabado el plazo de la concesión, la Administración decida si se debe mantener o no el paseo marítimo y la playa artificial construidos, de manera que sólo entonces podría intentarse un nuevo deslinde para definir el dominio público marítimo terrestre y las servidumbres legales que conlleva, razón por la que la Sala de instancia no ha infringido los preceptos invocados al articular este segundo motivo de casación ni tampoco lo establecido en el artículo 70.2 de la Ley de esta Jurisdicción, porque la Administración de Costas, al denegar la práctica de un nuevo deslinde, no incurrió en desviación de poder.

Como hemos anticipado al estimar el motivo de casación esgrimido por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, debemos examinar si la Administración de Costas actuó, al negarse a tramitar el deslinde solicitado, en contra de sus propios actos, dado que el Jefe de la Demarcación de Costas comunicó, con fecha 5 de febrero de 1998, a determinadas entidades que el deslinde vigente impedía las edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre de protección, pero que, debido a las obras que se estaban ejecutando en virtud de concesión otorgada a la entidad ahora recurrente, podría variar la actual línea de ribera, lo que permitiría interesar la tramitación de la correspondiente modificación del deslinde.

Este parecer expresado por el Jefe de la Demarcación de Costas no tiene otro significado que el de la formulación de una hipótesis, sin que quepa atribuirle el carácter de un reconocimiento expreso de la Administración de Costas acerca de la viabilidad jurídica de una petición de deslinde y menos del resultado de éste, lo que impide considerar la negativa de la Dirección General de Costas, objeto de impugnación en la instancia, como una decisión contraria a otra anterior, que, además, resulta exactamente coincidente con el informe que, con fecha 28 de septiembre de 1999, emitió la propia Jefatura de la Demarcación de Costas en Canarias en relación a la solicitud de la entidad recurrente para que se incoe un expediente de deslinde.

En dicho informe, la Demarcación de Costas de Canarias considera que resulta contrario a la letra y al espíritu de la Ley de Costas que una concesión, dada al amparo de la propia Ley, suponga una desprotección de la franja litoral, permitiendo la edificación en los terrenos hasta la fecha comprendidos en la servidumbre de protección, pues, a la vista del horizonte de la concesión, 3 de octubre de 2018, en que la Administración tendrá que decidir sobre el mantenimiento de las abras o su levantamiento y retirada, es incongruente que, si en esta fecha se optara por la retirada, hubiese unas construcciones alzadas unos años antes al borde de la ribera del mar, en lo que constituye la zona legal de protección.

De lo expuesto se deduce claramente que no concurre la aludida actuación contra sus propios actos de la Administración de Costas, razón por la que tal motivo de impugnación de la resolución de la Dirección General de Costas, recurrida en la instancia, es rechazable.

Al tener que declarar que ha lugar al recurso de casación por ser estimable el motivo basado en la incongruencia omisiva de la sentencia y no por el segundo motivo alegado, procede la casación de la sentencia recurrida en cuanto incurrió en el aludido defecto de forma, pero no en lo demás, al ser correcta su decisión de declarar ajustada a derecho la resolución de la Dirección General de Costas, actuando por delegación del Ministro de Medio Ambiente, de fecha 27 de julio de 2000, por la que se denegó la solicitud formulada por la entidad recurrente de modificación de la línea que define la ribera del mar como consecuencia de la ejecución de las obras comprendidas en el proyecto modificado de Playa de Amadores, término municipal de Mogán, Isla de Gran Canaria.

La declaración de haber lugar al recurso, debido a la estimación del primer motivo alegado por quebrantamiento de forma, impide hacer expresa condena respecto a las costas procesales causadas con dicho recurso de casación, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan razones para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según dispone concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.