STS 111/2009, 10 de Febrero de 2009

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2009:607
Número de Recurso148/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución111/2009
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Luis Carlos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda), con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete, en causa seguida contra Luis Carlos, por delito de falsedad, estafa y descubrimiento y revelación de secretos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Luis Carlos, representado por la Procuradora Doña Teresa López Roses y defendido por el Letrado Don Juan M. Santos Porto. Y en calidad de recurrido la acusación particular, Héctor, representado por la Procuradora Doña Dolores Tejero García-Tejero y defendido por la Letrado Doña María José Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de La Coruña, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 197/2006 contra Luis Carlos, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección Segunda, rollo 30/2.007) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de Junio de 2.002 Héctor, emigrante retornado de Suiza, acudió al despacho del acusado Luis Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, abogado en ejercicio, para que le tramitara una pensión de invalidez ante la Caja de Suiza de Compensación para lo cual el acusado le dió a firmar un poder, de representación a fin de tramitarle la citada pensión de Suiza, redacta en francés. La Caja de Suiza de Compensación ya no despachaba asuntos con el acusado desde el 18-10-99.

El día 26 de Junio y el 30 de Septiembre del 2.002, Héctor, previo requerimiento y en concepto de provisión de fondos, ingresó al acusado en la cuenta corriente nº NUM000 del Banco Pastor, Oficina Principal, de A Coruña, la cantidad de 3.000 euros y en la cuenta corriente nº NUM001 de Caixa Galicia, agencia urbana nº 42 de esta ciudad, la suma de 2.000 euros; siendo requerido nuevamente el 25 de agosto de 2.003 y 8 de marzo de 2.004 para que efectuara otra provisión de fondos por importe de 2.000 euros, a lo que no accedió.

El acusado, copiando la firma de Héctor, presentó un escrito en Correos en fecha 18 de marzo de 2004 solicitando que la correspondencia de aquél le fuera reenviada por un plazo de 6 meses a su despacho sito en la Avenida Linares Rivas 33- 34, 2 de esta ciudad. A partir del 19 de abril de 2004 y previa petición, le es vuelta a remitir la correspondencia a Héctor, a su domicilio de Laracha al haber tenido conocimiento por medio de funcionario de correos de que aquella le había sido desviada. El reenvío de la correspondencia la había solicitado el acusado para que a su cliente no le llegase la comunicación de que los trámites estaban totalmente finalizados y que a partir del mes de abril le iban a ser ingresados en el banco unos atrasos y la pensión mensual tanto de la Caja de Suiza de Compensación como de la Compañía de Seguros Privados Wintenthur Columna, puesto que el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la primera conlleva que la segunda incrementase aproximadamente en un 50% el abono mensual que le venía haciendo desde el año 2001 el Sr. Héctor.

En el mes de febrero del 2.004 Héctor recibió una transferencia por importe de 25.250,80 francos suizos (16.291,15 euros) de la Cia de Seguros Winterthur en su cc de Caixa de Galicia Sucursal de Laracha, hecho que comunicó al acusado, quién para hacerse con dicha suma confecciónó dos cartas a nombre de Winterthur y dirigidas a la Sucursal de Caixa de Galicia, una fecha de 4 de marzo y otra de fecha 5 de abril de 2004 en la que se requería al Sr. Héctor para el reintegro de las sumas que le habían sido abonadas por error, en la creencia de la autenticidad de tales requerimientos Héctor, el 26 de abril del 2.004, ordenó su reenvío a Suiza.

Con fecha 31 de marzo del 2.004 Luis Carlos remitió una carta la entidad Winterthur Columna en la que le indicaba, en relación a la pensión de Héctor, que le fuera ingresada en "Banco Pastor, Cantón Pequeño 1 de A Coruña, C/Cliente: NUM002 ( Luis Carlos - Héctor )" dicha entidad, en la creencia de que el Sr. Héctor era cotitular de la cuenta ingresó el día 6 de mayo del 2.004 la cantidad de 30.328,11 francos suizos (19.574,09 euros) que hizo suyos el acusado, único titular de la cuenta en que fue realizado el ingreso.

En el mes de mayo del 2.004 Héctor se puso en contacto con la compañía Winterthur quién le comunicó que había realizado el ingreso reseñado anteriormente, por lo que, al tener conocimento de que Luis Carlos se había apoderado de dicha cantidad le requirió para que le reintegrara la suma que le había sido abonada, ante el requerimiento recibido, el acusado le envió a Héctor una carta de fecha 29 de abril y sellada en esta ciudad el 30 de julio del 2004 exigiéndole el "pago de 12.682 euros en concepto de honorarios siguiendo las normas de abogacía por interposición de demandas y recursos", todo ello pese a que el acusado había sido sancionado por el Colegio Provincial de Abogados de A Coruña con suspensión para el ejercicio de la abogacía por el período de dos años, cumpliendo dicha sanción desde el 19 de Junio del 2.003 hasta el 19 de junio de 2.005, ambos inclusive.

En fecha 10 de Junio del 2.004, la Caja Suiza de Compensación ingresó en la cuenta de Héctor la cantidad de 38.057,29 euros, cantidad que previamente había intentado hacer suya el acusado, para ello había enviado a la Caja Suiza de Compensación dos cartas en las que imitó la firma del Sr Héctor solicitando, en una recibida el 15 de marzo del 2.004, que el pago de las prestaciones le fueran realizados en la cc. de la Caixa número NUM003 y en la recibida el 6 de abril del mismo año, que le fueran realizadas en la cc núm NUM004 del Banco Pastor de esta ciudad de las que era titular el acusado, sin que fuera atendida dicha petición al haber tenido conocimiento de ello con anterioridad Héctor.

En fecha 11 de septiembre del 2002 Héctor abonó al acusado la cantidad de 240,55 euros por las gestiones tributarias realizadas, indicándole éste que estaba exento de pago si bien lo único que había hecho fue solicitar a la Agencia Tributaria una certificación negativa de que el Sr. Héctor no había presentado declaración del IRPF correspondiente al ejercicio del 2.000, en fecha 6 de junio del 2003 le ingresó la cantidad de 186 euros que le había solicitado el acusado por haberle presentado la declaración de renta del 2002, lo que no había hecho, habiendo solamente solicitado a la Agencia Tributaria certificación negativa de no haber presentado declaración del IRPF ni solicitud de devolución por el mismo impuesto correspondiente al 2001"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos, como autor de un delito continuado de falsedad, un delito continuado de estafa, y otro delito de descubrimiento y revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1) veintiún meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9 meses, con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria, por el delito continuado de falsedad; 2) quince meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante dicho tiempo, por el delito continuado de estafa y 3) un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria, por el delito de descubrimiento y revelación de secretos. Pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Héctor en 20.075 euros con aplicación de los intereses del art. 1.108 del Código Civil, desde la fecha de la apropiación, y los del 576 L.E.Civil desde la sentencia"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Luis Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la L.E.Crim.

  3. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim., basado en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    A los efectos del presente motivo se hace constar, en cumplimiento de lo establecido en el art. 855, párrafo segundo de la L.E.Crim., que los particulares de los documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba, son los siguientes:

    - Las conclusiones del informe pericial elaborado por la perito calígrafo Dña. María del Pilar, que no afirma de manera indubitada que la autoría de la firma corresponda al acusado.

  4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim., por haber manifiesta contradicción entre los hechos probados de la Sentencia.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la L.E.Crim., por expresa únicamente la Sentencia que los hechos alegados por las acusaciones, que no se han probado y están basados en dichos sin hacer expresa relación de los que resulten probados.

  6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851.3 de la L.E.Crim. por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

  7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851.3 de la L.E.Crim, pro haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Quinto

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Febrero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, de un delito continuado de estafa y de un delito de descubrimiento y revelación de secretos a las penas de 21 meses de prisión y multa por el primero; quince meses de prisión por el segundo; y un año de prisión y multa por el tercero. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación, y en el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución, que entiende causada por la inasistencia de letrado en el momento de levantamiento del acta de formación del cuerpo de escritura, lo que determinaría la nulidad de la pericial, siendo insuficiente el resto de la prueba.

  1. El artículo 767 de la LECrim, en vigor en su redacción actual desde el 28 de abril de 2003, establece el carácter necesario de la asistencia letrada desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada. Por otra parte, el artículo 118 permite al imputado el ejercicio del derecho de defensa a través de letrado desde la notificación de la admisión a trámite de la querella.

  2. En el caso, el recurrente ya había designado letrado en el momento en el que fue requerido de comparecencia para la formación de un cuerpo de escritura, por lo que tuvo a su alcance la posibilidad de consultar con el letrado que había designado e incluso de comparecer asistido del mismo. De otro lado, aunque la asistencia letrada permite al imputado asesorarse acerca de las incidencias del procedimiento, la presencia del letrado en el momento de formación material del cuerpo de escritura no es imprescindible en tanto que no supone modificación alguna de las posibilidades de defensa, dada la naturaleza y características de la diligencia.

De otro lado, como se desprende de la sentencia impugnada, el Tribunal no solo valoró como prueba de cargo el resultado de la pericial, sino que dispuso de otras pruebas.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, formaliza una doble queja. De un lado afirma, aunque sin argumentación añadida, que los documentos tenidos en cuenta en los hechos probados y, especialmente los numerados como 10 y 11 de la querella, son documentos privados. De otro lado, sostiene que debió penarse conforme al artículo 77 en la mitad superior de la infracción más grave, habiéndose penado separadamente los dos delitos, falsedad y estafa, en su perjuicio.

  1. La jurisprudencia ha acogido un concepto amplio de documento mercantil. La STS nº 1590/2003, de 22 de abril, con cita de las sentencias de 10 de marzo de 1999 y 8 de noviembre de 1990, señala que la jurisprudencia ha venido considerando como documentos mercantiles a los efectos del delito de falsificación los siguientes: "a) Los que, dotados de nomen iuris, se encuentran regulados en el Código de Comercio o en Leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas- orden de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embargo, pólizas de seguro. b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en Derecho. c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos o libros de contabilidad". Así como que este criterio "amplio es el aceptado mayoritariamente por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 5 de octubre de 1988, 3 de febrero de 1989, 21 de junio de 1989, 7 de febrero de 1991, 16 de junio de 1992, 28 de octubre de 1997 y 10 de marzo de 1999, entre otras)".

    Y la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre, en la misma dirección señalaba que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades".

  2. En el caso, se declara en los hechos probados que el recurrente falsificó dos cartas, con fecha 4 de marzo y 5 de abril de 2004, a nombre de Winterthur, apareciendo como firmadas por empleados de ésta, dirigidas a Caixa Galicia, en las que se requería a Héctor, cliente del acusado y perjudicado por los hechos, para el reintegro de las sumas que le habían sido abonadas por error, todo ello en relación a las cantidades que correspondían a aquel como asegurado. Por lo tanto, aun cuando se restringiera el ámbito de los documentos mercantiles a los que estrictamente acreditaran una operación de esa clase en el marco de actuación de quien lo emite, en el caso se trata de requerimientos efectuados dentro de la operativa propia de la compañía aseguradora, a la que se hace figurar falsamente como emisora, orientados a la recuperación de cantidades que se dice abonadas por error en el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles. No se trata, por lo tanto, de una mera comunicación interna o dirigida a los asegurados, sino de un requerimiento formal, de manera que los documentos falsificados podrían acreditar la reclamación de la compañía frente al asegurado, por lo que deben ser considerados documentos mercantiles.

  3. La segunda cuestión planteada en el motivo hace referencia a la aplicación del artículo 77 del Código Penal, en cuanto dispone que los casos del llamado concurso medial se penarán imponiendo la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior.

    El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa penado con prisión de seis meses a tres años y como autor de un delito de falsedad penado con prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Al tratarse de delitos continuados la pena en ambos caos debería imponerse en la mitad superior.

    Aunque la pena de prisión es idéntica, el delito más grave es, en el caso, el delito de falsedad documental, dada la previsión de la pena de multa. La pena correspondiente se impondría en la mitad superior por aplicación del artículo 74.1 y, de nuevo, en la mitad superior por aplicación del artículo 77. Quedaría comprendida entre dos años, cuatro meses y dieciséis días a tres años. La Audiencia ha penado separadamente, pero la pena resultante de la suma de las impuestas por los dos delitos no es desproporcionada a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta la cuantía y la relación entre autor y perjudicado, y no supera los tres años de prisión en que se cifraría la extensión máxima.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia que las conclusiones de la pericial no afirman de manera indubitada la autoría de la firma y no se refieren a los documentos 10 y 11 de la querella.

  1. La jurisprudencia admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. En el caso, de un lado, el Tribunal no se separa de las conclusiones del informe pericial, pues en éste se establece la falsedad de la firma que aparece en la carta remitida a correos. De otro lado, el Tribunal ha tenido en cuenta las demás pruebas, especialmente testificales, que menciona en la fundamentación jurídica para establecer el relato de hechos probados. Por lo tanto, de la pericial designada no se desprende error de hecho de la Audiencia en la valoración de la prueba documental.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Luis Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección Segunda), con fecha 26 de Noviembre de 2007, en causa seguida contra el mismo por delito de falsedad, estafa y descubrimiento y revelación de secretos.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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