STS, 10 de Marzo de 2009

Por escrito de 7 de octubre de 1998, D. Benedicto y D. Narciso, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 30 de julio de 1998 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 16 de julio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1º.- Estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Benedicto y D. Narciso y Dña. Leonor contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos y en consecuencia autorizamos la instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Castelldefels. 2º.- Sin imponer las costas del proceso

Y por auto de 28 de septiembre de 2004, en el que se expresa: " SEGUNDO.- Resulta pertinente desestimar la petición efectuada por la parte actora toda vez que como obra acreditado y se recoge de un modo explicito en la sentencia en su fundamento de derecho cuarto que aquí reproducimos: "Cuarto.- Pues bien, al respecto, cabe decir que la disposición transitoria tercera de la Ley de 28 de diciembre , nos dice claramente que la modificación de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , de ordenación farmacéutica de Cataluña es aplicable a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de entrar en vigor la Ley (es decir el 1 de enero de 2002 ), y a los que procedimientos en que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante si esta no ha devenido firme por la vía administrativa o por la vía judicial, lo cual aquí concurre. Y frente a ello no puede oponerse otra autorización dictada en vía administrativo al resolver una pretensión posterior a la presentada por la aquí recurrente para proceder a la apertura de farmacia en el mismo municipio, sin perjuicio de que si la Administración autorizó otra oficina de farmacia sin condicionarla al resultado de este proceso, y finalmente esta se ha abierto al publico sin ajustarse a la normativa, se corrija dicha situación, pero sin que pueda esta actividad administrativa afectar a la autorización que aquí se examina y que era anterior en el tiempo".

Conforme lo expuesto, atendidos los hechos en que se sustenta la solicitud de apertura y los que constan en la resolución impugnada y en el expediente viene a justificar la pretensión de la demanda, pues permite la apertura de una nueva oficina de farmacia en la población del ABS de Castelldefels, siendo la Administración la que debe determinar conforme al Ordenamiento Jurídico a quien corresponde la autorización de la apertura de la misma.

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 6 de septiembre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERA.- CUESTION PREVIA. AUTO POR EL QUE SE CONTESTA A LA ACLARACION DE LA SENTENCIA 823/2004 DE 16 DE JULIO DE 2004 FORMULADO POR DON Benedicto Y DON Narciso. SEGUNDA.- INFRACCION DE LA SENTENCIA RECURRIDA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, LA UNICA FECHA OFICIAL DE LA RENOVACION DEL PADRON MUNICIPAL EN EL AÑO 1996 ES A MAYO DE 1996, CORRESPONDIENDO LA DE ENERO DE 1996 A ENERO DE 1995. TERCERA.- NORMATIVA REGULADORA DE LA RENOVACION DEL PADRON DE HABITANTES EN EL AÑO 1996: EXISTENCIA DE UNA POBLACION MINIMA NECESARIA UNICAMENTE A LA FECHA DE LA SOLICITUD DE MI MANDANTE, 1 DE MAYO DE 1996, INFRACCION DE LA SENTENCIA RECURRIDA DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL POR LA QUE SE ESTABLECE QUE SE VALORARÁN LAS CIRCUNSTANCIAS Y HABITANTES AL MOMENTO DE LA SOLICITUD DE NUEVA OFICINA DE FARMACIA."

Por auto de 20 de diciembre de 2007, esta Sala del Tribunal Supremo admite a tramite el recurso de casación tras desestimar alegaciones de inadmisión aducidas por las partes sobre defectos en el escrito de preparación del recurso de casación.

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación por las razones que exponen.

Por diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2008, se tiene por apartada del proceso a la Generalidad Cataluña.

Por providencia de 4 de febrero de 2009, se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente:

"TERCERO.- Conviene señalar que la resolución recurrida a los efectos de computar el número de habitantes para se cumpla la proporción necesaria que autorice la apertura de la nueva oficina de farmacia tuvo en cuenta el art. 6 de la Ley 31/1991 de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, en su anterior redacción, en la que se exigía que «para el cómputo de los habitantes, se tendrá en cuenta, en cualquier caso, la población del área básica que conste en la última revisión del padrón municipal vigente en el momento de presentar la solicitud». Pues bien, atendida la modificación del artículo 6 de la Ley 31/1991, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, en su nueva redacción dada por el art. 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas. e) Para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes, a la cual se debe sumar el 10% de los alojamientos turísticos con que cuenta el área básica, entendiendo por «alojamientos turísticos» las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probados, en el primer caso, por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, «por certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo. El mismo criterio se debe seguir en todos los supuestos en que esta Ley hace referencia al cómputo de población, tanto si se trata de la referida al área básica como al municipio».

Proyectada la normativa expuesta, al caso que nos ocupa, no hay que estar a la revisión del padrón municipal de 1 de enero de 1995 que es el que determinó que se establecieran los dos grupos de peticiones, y solo se tuvieran en cuenta las peticiones posteriores a 1-5-1996, sino a la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes a la población empadronada, siendo a 1 de enero de 1996 dicha población de 42.886,8 personas, y por lo tanto suficiente para autorizar la apertura de la nueva oficina de farmacia a partir del 1-1-1996. En efecto, la proporción habitantes/oficina de farmacia permitía la apertura de una nueva oficina de farmacia y es de aplicación retroactiva la modificación legal tal como expresamente establece la propia Ley en su disposición transitoria tercera, y viene a justificar la pretensión de la demanda, atendidos los hechos en que se sustenta la solicitud de apertura y los que constan en la resolución impugnada y en el expediente, pues permite la apertura de una nueva oficina de farmacia en la población del ABS de Castelldefels."

En la primera alegación que el recurrente hace y que según la disposición de su escrito parece referirse al primer motivo de casación, se limita a hacer unas consideraciones sobre el contenido del auto de aclaración de la sentencia. Y dado que el auto de aclaración de la sentencia forma parte e integra la misma sentencia y dado que en casación esta Sala no puede hacer ninguna consideración genérica y si solo resolver sobre los motivos de casación oportunamente aducidos, es claro que al no haberse formulado motivo de casación sobe ese particular ni haberse por tanto denunciado infracción alguna esta Sala en casación sobre esa alegación primera ni puede ni debe hacer valoración alguna.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del principio de seguridad jurídica la única fecha oficial de la renovación del padrón municipal en el año 1996 es la mayo de 1996, correspondiendo la de enero de 1996 a enero de 1995.

Alegando entre otros: El principio de seguridad jurídica acuñado unánimemente por la Jurisprudencia, por el que, aún acumulándose en un único expediente se resuelvan peticiones formuladas en diferentes fechas, supone la garantía que el administrado tiene para aportar una documentación por la que se acredite el cumplimiento de requisitos dé su petición, sabiendo que los mismos no serán aplicados a peticiones anteriores que, aun siendo prioritarias en el tiempo, no cumplen los requisitos legales exigidos. Pero la sentencia recurrida en casación no ha respetado este principio de seguridad jurídica, puesto que, con los datos incorporados al expediente, las peticiones de apertura de nueva farmacia presentadas en enero de 1996, no cumplían los requisitos, mientras que la de mi mandante, que se presentó en mayo de 1996 (tras la renovación del padrón),, si que los cumplía. La infracción, dicho con el máximo respeto y con ánimo de defensa, en que incurre dicha sentencia, consiste en aplicar a las peticiones de enero de 1996 los datos de habitantes que no les corresponde, en tanto que éstos son únicamente y así se ha certificado expresamente los de ENERO DE 1995. Está claro que el principio jurisprudencia) de resolver las peticiones de apertura de nueva oficina de farmacia en función de los datos realmente existentes en el momento de formularse, palia estas situaciones de indefensión, a la que se ha visto sumida mi mandante, que goza de una autorización de nueva farmacia, como primera peticionaria, que a 1 de mayo de 1996, cumplía la proporción de habitantes farmacia necesaria para autorizar una nueva farmacia en el ABS de CASTELLDEFELS. En efecto, la resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña (antes transcrita) ya expresamente resuelve en la resolución que autoriza a mi mandante la farmacia que tiene abierta en el ABS de CASTELLDEFELS dicha cuestión: "De otra forma así lo certifica también el delegado provincial de Estadística de Barcelona y el Secretario del Ayuntamiento de Castelldefels. El citado Secretario emitió una certificación en la cual se hacía constar expresamente lo siguiente: "Que de acuerdo con la normativa vigente reguladora del Padrón Municipal de habitantes, no se efectuó la revisión anual del padrón con efectos a 1.1.1996, por tenerse que realizar la última revisión quinquenal con efectos a 1 de mayo de 1996. Que el número oficial de habitantes resultante de esta última renovación es de 38.509...En consecuencia, cabe concluir que el padrón municipal vigente en enero de 1996 era el de 1 de enero de 1995". Estos datos vienen ratificados por escrito y certificado del Delegado provisional de la Delegación Provincial de Estadística de Barcelona, obrante al expediente administrativo, por haber sido así aportado por mi mandante.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque lo que subyace en el motivo de casación es una interpretación y valoración de la normativa autonómica que no puede hacerse en casación conforme a reiterada doctrina de esta Sala y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, que exige que en recurso de casación se denuncie la infracción de normas estatales y comunitarias y no por tanto normas autonómicas.

Y de otra porque no cabe apreciar la infracción del principio de seguridad jurídica que se denuncia en relación con la fecha oficial de renovación del padrón, pues la normativa autonómica aplicable, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001 de 28 de diciembre que modifica la Ley 31/91 de 13 de diciembre de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, expresamente refiere que se valorará la población existente en el momento de la petición de apertura de la nueva oficina de farmacia y no la población existente en el última renovación del padrón, que es lo que decía la normativa anterior derogada. Y esa previsión está dispuesta en una Ley, que además deroga la anterior y por tanto se ha estar a los términos de la norma que tal aplicación retroactiva autoriza, al decir que "es de aplicación a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de la presenta Ley y a los procedimientos que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y esta no sea firme por la vía administrativa o por la judicial", y ese supuesto es el de autos, por lo que se ha de aplicar esa norma mientras este vigente, cual aquí acontece.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de la normativa reguladora de la renovación del padrón de habitantes en el año 1996: existencia de una población mínima necesaria únicamente a la fecha de la solicitud de mi mandante, 1 de mayo de 1996, infracción de la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial por la que se establece que se valorarán las circunstancias y habitantes al momento de la solicitud de nueva oficina de farmacia..

Alegando: El Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, (art. 66.2) prevé: "los años acabados en 6, la fecha de renovación será la que se señale por Real Decreto entre el 1 de marzo y el 31 de mayo ". Posteriormente, mediante el Real Decreto 6/1996, de 15 de enero, se aprobó que los Ayuntamientos llevaran a cabo una renovación del padrón municipal de habitantes con referencia a las cero horas del día 1 de mayo de 1996. Por todo lo cual, la renovación del padrón municipal única válida y oficial es en MAYO DE 1996, y en esta última revisión según certifica el Delegado Provincial de Estadística de Barcelona y el Secretario del Ayuntamiento de CASTELLDEFELS, el número de habitantes de esta población es de 38.509, conforme determina el citado Real Decreto 6/1996, de 15 de enero. En consecuencia, la única cifra oficial válida a ENERO DE 1996, es la de enero de 1995, como así fue resuelto en vía administrativa, y fruto de ella abierta la farmacia de mi mandaste en el ABS de CASTELLDEFELS. En efecto, del expediente administrativo resulta acreditado con relación al número de habitantes que lo censados en CASTELLDEFELS a 1 de enero de 1996 son 36.647, en tanto que la revisión del padrón referida a esta fuera es la vigente a 1 de enero de 1995, según certifica el Delegado provisional de la Delegación provincial de Estadística de Barcelona y el Ayuntamiento de CASTELLDEFELS. Y el número de habitantes censados según la revisión referida 1 de mayo de 1996 es de 38.509 habitantes. Por todo lo cual, y siendo las únicas cifras válidas y oficiales, hemos de concluir únicamente que los 38.509 habitantes no pueden más que aplicarse para las peticiones realizadas a partir de 1 de mayo de 1996, o de otro modo se vulneraría la doctrina jurisprudencia) unánime que establece que la resolución de las peticiones de nueva oficina de farmacia se resolverá según los requisitos vigentes a la fecha de su petición. En efecto, como antes se ha hecho referencia, el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, confirmado posteriormente por el Departament de Salut, dividió el análisis de las peticiones de nueva farmacia formuladas en el ABS de CASTELLDEFELS, y acumuladas en un único expediente, entre las formuladas con anterioridad a 1 de mayo de 1996, y las formuladas con posterioridad. Así, respecto de las peticiones anteriores a 1 de mayo de 1996, según documentación por los propios solicitantes aportada, se declara probado un total de habitantes en el ABS de CASTELLDEFELS de 40.905,8, y ante la existencia de 10 oficinas de farmacia, no se cumple la proporción legal de una farmacia cada 4.000 habitantes, o incremento de 2.000.

(4.000 x 10 = 40.000 + 2.000 = 42.000)

Mientras que según documentación presentada y con efectos a 1 de mayo de 1996, el número total de habitantes del ABS de CASTELLDEFELS es de 42.767,8, por lo tanto, únicamente a partir de esta fecha es cuando se cumplen los requisitos legales para poder autorizar la farmacia número once del ABS, y en tanto Dña. Maribel es la primera solicitante de esta fecha se le concede y ratifica la autorización de dicha oficina de farmacia en primer lugar.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte por lo mas atrás expuesto de que en definitiva se trata de la valoración y aplicación de la normativa autonómica que esta vedada en casación conforme a reiterada doctrina de esta Sala a virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, cual mas atrás se ha se ha expuesto.

Y de otra porque no cabe apreciar la infracción de la doctrina jurisprudencial que se cita, cuando lo que valora la sentencia recurrida es la población existente en el momento de la petición de la apertura de la nueva oficina de farmacia, que es lo que exige la normativa aplicable mas atrás expuesta y sin que tenga trascendencia el que la normativa anterior derogada se refiera a la población existente en el ultima renovación del padrón, pues ya se ha declarado que no se podía tener en cuenta la población de la ultima renovación del padrón y si la población existente en el momento de la petición de apertura de la oficina de farmacia, que es lo valorado por la sentencia recurrida y lo exigido por la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno en atención a que esa es la cantidad señalada para supuestos similares y a que el Colegio de Abogados de Madrid cuando concurre una parte recurrente y dos partes recurridas permite una sola minuta a repartir por mitad a no ser que concurran circunstancias que justifiquen otra distribución que en el caso de autos no concurren.