STS, 24 de Febrero de 2009
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:776 |
| Número de Recurso | 174/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 174/2007, interpuesto por Dª Clara que actúa representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández contra la sentencia de 18 de octubre de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Generalidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 855/2004, en el que se impugnaba la resolución del Consejera de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 26 de abril de 2004, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 10 de noviembre de 2003, que había denegado al autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Carlet.
Siendo partes recurridas la Generalidad Valenciana que actúa representada por su Letrado y Dª Guadalupe que actúa representada por el Procurador D. Esteban Martínez Espinar.
Por escrito de 7 de junio de 2004, Dª Clara interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 26 de abril de 2004 del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 18 de octubre de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 948/2002, interpuesto por Doña Clara, frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 26 de abril de 2004, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la misma contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 10 de noviembre de 2003, por la que se denegó la preceptiva autorización solicitada por aquella para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Carlet. 2.- Anular la mencionada Resolución del Director General de Industria y Energía de 12 de noviembre de 2002, por ser contraria a Derecho. 3.- Mandar a la Generalitat Valenciana prosiga el procedimiento de expropiación forzosa por sus trámites legales. 4.- No hacer expresa imposición de costas procesales."
Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 21 de noviembre de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 4 de diciembre de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se acuerde la autorización para la apertura de oficina de farmacia en el municipio de Carlet, en base al siguiente motivo de casación: "UNICO MOTIVO.- El apartado a) del art. 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril, establece una excepción al régimen general de 4.000 habitantes por farmacia, disponiendo el derecho a obtener autorización de apertura de una nueva oficina cuando el número de las ya existentes abiertas al público en un municipio no se acomode, por exceso, a la proporción general citada, alcanzados un aumento de población desde la última apertura de 5.000 habitantes".
La representación procesal de Dª Guadalupe en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su inadmisión al amparo de los dispuesto en el artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción y subsidiariamente su desestimación por las razones que expone.
El Letrado de la Generalidad Valencia en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación alegando la escasa técnica del recurso de casación al pretender la revisión de la valoración de la prueba sin aducirlo adecuadamente.
Por providencia de 16 de diciembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de febrero del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho entre otros, los siguientes:
"TERCERO.- Así planteados los términos de la litis, cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que cuando se trata de cómputo de población a los efectos de la apertura de farmacias al amparo del art. 3.1.a del Real Decreto 909/78 -incremento de cinco mil habitantes-, se han de valorar magnitudes homogéneas, esto es, que si en la fecha inicial se valora población de derecho, en la final también se ha de valorar población de derecho, y si en la fecha final se pretende valorar la población de derecho y de hecho, se han de aportar los datos exigidos para acreditar esa población de derecho y de hecho existentes en la fecha inicial. En este sentido se pronuncia la STS 3ª, Sec. 3ª de 11 de marzo de 2003 -rec. 10797/1998 -, que a su vez se remite a sentencias anteriores de 11 de noviembre de 2002 y 14 de enero de 2003. La aplicación de la referida norma y de la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado comporta la desestimación del referido motivo de impugnación alegado por la demandante. En efecto, para justificar el incremento de las cifras de población del municipio de Carlet que exigía el art. 3.1.a) del Real Decreto 909/78 -al menos, en 5.000 habitantes-, toma la actora como cifra inicial de referencia la población de derecho existente en este municipio en el año 1978 incrementada moderadamente (59 habitantes) con población de temporada prorrateada atendiendo al número de inmuebles existentes en el término municipal en 1978 y habida cuenta que se admite incluso por la jurisprudencia que en una vivienda habitan 4 personas. Así, partiendo de existir en 1978 3303 viviendas para 13.212 habitantes censados, serían 25 viviendas las ocupadas por población secuencial, transeúnte o de temporada, que se ocupan 214 días al año - 15 en Navidad, 7 en semana Santa, 90 días en vacaciones de verano y 102 días en fines de semana- por lo que las 25 viviendas ocupadas por población de temporada, cuantificadas por cuatro habitantes en cada una dan 100 habitantes que habrían de ser prorrateados a base dividir 365 días y multiplicarlo por 214 días, lo que arroja un resultado de 59 habitantes prorrateados en todo el año). La misma operación se efectúa con referencia a 1996 (partiendo de una población censada de 14.538 habitantes y de 5.550 unidades urbanas con destino a vivienda), siendo el resultado una vez aplicada la misma mecánica que para 1978 el de 4.493 habitantes la población de temporada prorrateada, de manera que añadiéndose a ellos los 520 habitantes de la residencia de tercera edad se llega a estimar la población real de Carlet (1996) en 19.551 habitantes.
Pues bien, por más que se esfuerce dialécticamente la representación de la actora -con la argumentación resumida en el fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia- los datos con los que opera no son ni seguros ni fiables, ya que en las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de 28 de mayo de 2003 (hojas 94 y 95 del expediente), confeccionadas a partir de los padrones de bienes inmuebles, no incorporan esa precisa información y el certificado de 7 de julio de 2000, expedido por estadístico técnico de la Delegación Provincial de Valencia del INE acredita el número de viviendas familiares en 1981 y en 1991, distinguiendo en esta última fecha las viviendas principales (4.029) de las no principales (2.342), sin que sirva, por consiguiente para acotar el aumento de población real experimentado entre 1978 y 1996. Han puesto de manifiesto acertadamente los codemandados que los cálculos de la actora tratando de acreditar sin éxito el aumento de población real que convendría para sus intereses, parten de un error de base: extrapolar al municipio de Carlet las característica poblacionales de algunos importantes municipios turísticos, cuando es lo cierto que tal municipio dista de tener esa naturaleza en la consideración de la propia Administración sanitaria (Orden de la Consellería de 30 de octubre de 2001 que lo incardina en la zona farmacéutica general 47 no incluyéndolo en zona turística). Cabe a ello añadirse no constar que estemos ante municipio clasificado o en trámite como turístico conforme a la ley valenciana 3/1990, de 21 de mayo (artículo 25 ); más bien es notorio que, dada su situación en el interior de la provincia y no precisamente en el área metropolitana, estamos ante un municipio tradicionalmente agrícola que ha ganando en los últimos años condición de municipio también industrial por la superficie de suelo urbanizado con esa calificación. Lo que en modo alguno resulta verosímil es el cálculo de la actora sobre población estacional no censada, que la lleva a operar entendiendo ocupando viviendas de Carlet nada menos que 214 días al año; si el Tribunal Supremo ha podido dictar sentencia como la citada en la demanda acogiendo esa metodología de cálculo, habrá sido, sin duda, respecto a municipios de características sensiblemente distintas a las de Carlet."
En el único motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del apartado a) del articulo 3.1 del Real Decreto 909/78 que autoriza la apertura de nueva oficina de farmacia por incremento de 5000 habitantes desde la ultima apertura de otra farmacia.
Alegando entre otros: La doctrina jurisprudencial mantiene que la cifra inicial de referencia para determinar el incremento de 5.000 habitantes es la del censo correspondiente al año en que se hubiere autorizado la última oficina de farmacia, a la que habrá de sumarse la de la población estacional. Como cifra final para el cómputo ha de considerarse la de la última rectificación del Padrón Municipal anterior a la solicitud de apertura, a cuya cifra se le podrá añadir también la población de hecho y de residencia estacional existente en el momento de la solicitud. Cualquier duda sobre el cómputo, según unánime doctrina jurisprudencial, deberá resolverse con aplicación del principio "pro apertura", ya que el interés público resultará mejor cuanto más se aproxime el servicio farmacéutico al ciudadano. En cuanto a la cifra inicial (año 1978). Consta acreditado mediante certificación de censo expedida en fecha 31 de mayo de 2000 por Don Luis María, Secretario General del Ayuntamiento dela ciudad de Carlet, que conforme al Padrón Municipal de habitantes correspondiente al año 1978 la población existente en tal fecha ascendía a TRECE MIL DOSCIENTAS DOCE PERSONAS (13.212). En consecuencia y como cifra inicial (año 1978) habrá que partir de 13.212 personas. Para calcular la población estacional o de temporada en aquella fecha, que deberá sumarse a la censada, tomamos como referencia el número total de inmuebles existentes en el término municipal en el año 1978.
A tal efecto consta certificación expedida por Don Luis María, Secretario General del Ayuntamiento de Carlet, en fecha 28 de mayo de 2003 en la que se acredita la existencia en el año 1978 de 3.328 unidades urbanas residenciales (1.619 +1.709) y 704 inmuebles destinados a otros usos -solares, locales comerciales, etc (361+343).
A la vista de tales datos, ha de considerarse que la población de derecho o censada en 1978 ocupaba 3.303 viviendas, que es el resultado de dividir 13.212 habitantes censados entre 4 personas residentes por vivienda (13.212:4=3.303).
Para el cómputo de dicha población, la jurisprudencia admite la existencia de 214 días al año (15 días en Navidad, 7 en Semana Santa, 90 días en vacaciones de verano y 102 días en fines de semana). Basta señalar, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1994, plenamente actual al momento de la solicitud de mi representada (año 1996).
Según ello, el cálculo sería el siguiente: 25 viviendas ocupadas por población de temporada multiplicadas por 4 habitantes en cada una, igual a 100 habitantes. Dichos 100 habitantes, al no residir todo el año, habrán de ser prorrateados a base de dividir la cifra entre 365 días y multiplicarla por 214 días, lo que arroja un resultado de 59 habitantes prorrateados en todo el año. Dicho resultado habrá de ser sumado a la población censada (25x4:365x214=59).
Por tanto y como cifra inicial de población total, el resultado es:
Población censada: 13.212 habitantes
Población de temporada prorrateada: 59 habitantes
Población real en 1978: 13.271 habitantes.
En cuanto a la cifra final (año 1996). Como se ha dicho con anterioridad, el cálculo ha de llevarse a cabo de la misma forma que para a cifra inicial, con objeto de la contabilización en ambas fechas sea ecuánime y equilibrada.
En tal sentido y llevando a cabo la misma mecánica de cálculo realizada para la cifra inicial, ha de partirse de que la población censada (14.538 habitantes), a razón de 4 personas residentes por vivienda, ocupan 3.634 viviendas (14.538:4=3.634).
En consecuencia, el resto de inmuebles destinados a vivienda (5.550-3.634=1916), han de ser aplicados a su ocupación por población secuencial o de temporada.
Así, 1916 viviendas multiplicado por 4 residentes en cada una de ellas resultan 7.664 habitantes; pero como no residen todo el año, dicha cifra habrá de prorratearla dividiéndola por los 365 días del año y multiplicándola por 214 días, que son los periodos que la doctrina jurisprudencial admite y aplica como de temporada, lo que arroja un resultado prorrateado de 4.493 habitantes. Dicha cifra habrá de ser sumada a la población censada (1916x4:365x214=4.493).
Por tanto y como cifra final de población total, el resultado es:
Población censada: 14.538 habitantes
Población de temporada prorrateada: 4.493 habitantes.
Residentes de hecho (Residencia): 520 habitantes
Población real en 1996: 19.551 habitantes.
Esto viene a evidenciar que el municipio de Carlet, ha sufrido un importante aumento de población entre 1978 y 1996, refrendada por el gran desarrollo urbanístico. Tal circunstancia justifica, además, la particularidad de que en 1978 la población de temporada prorrateada únicamente ascendiera a 59 personas, siendo sin embargo de 4.493 personas en 1996.
A mayor abundamiento, sosteniéndose en la sentencia recurrida que Carlet, no es un municipio turístico, precisamente la conclusión que lógicamente debe alcanzarse es precisamente la contraria a la que llega, es decir, que el enorme aumento de construcciones no se corresponde con apartamentos turísticos para usos vacacionales sino con vivienda constitutivas del domicilio principal de los habitantes.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte porque si la sentencia recurrida declara probado que no ha habido el incremento de los 5000 habitantes a que se refiere el artículo 3.1 apartado a) del Real Decreto ciertamente, como además refieren las partes recurridas, no se puede validamente alegar que la sentencia recurrida ha infringido tal precepto, pues la sentencia a partir de lo hechos que estima probados si que ha aplicado adecuadamente tal artículo 3 del Real Decreto 909/78.
Y de otra parte porque, como refieren las partes recurridas, lo que pretende el recurrente es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, a fin de que en casación se declare que si que existe el incremento de los cinco mil habitantes exigidos por la norma, pero ello en casación no puede hacerse sino es alegando la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba y acreditando al tiempo que ha ocurrido tal infracción o que la valoración es errónea, ilógica y arbitraria, y en el caso de autos no hay esa alegación concreta sobre la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba y por ello esta Sala en casación no puede entrar en su análisis. Pero es que además aun en el caso de que ello hubiera sido posible, tampoco se hubiera podido aceptar la tesis del recurrente, pues el incremento de la población que pretende la apoya entre otros en una aplicación generalizada de la doctrina de esta Sala el Tribunal Supremo sobre que para la población de segunda residencia se valore una ocupación de 214 días al año y esa valoración lo es según reiterada doctrina de esta Sala, entre otras la sentencia de 11 de noviembre de 2008, recaída en el recurso de casación nº 4128/2006, para casos muy puntuales, en que se trata de población turística y hay datos sobre esa ocupación de parte de la Administración, y en el caso de autos no se trata de un municipio turístico, como muestran las actuaciones y no hay otros datos que las meras estimaciones y valoraciones de la parte recurrente, sin olvidar que esta Sala en los supuestos que ha aplicado esa ocupación de 214 días para las viviendas de segunda residencia, lo ha hecho apreciando una ocupación del 100% para determinado mes, el 50% para otros y hasta el 30% para otros, y no obviamente como pretende el recurrente una ocupación de 214 días al año y al 100% en cada día.
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de la partes recurridas la de 3000 euros, a percibir por mitad, y ello en atención a que la cifra global es la que esta Sala señala par supuestos similares y a que las normas del Colegio de Abogados de Madrid, cuando concurren dos partes recurridas y no hay razones para hacer ninguna precisión, permiten la aprobación de una sola minuta a repartir entre los Letrados de la partes recurridas.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Clara que actúa representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández contra la sentencia de 18 de octubre de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Generalidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 855/2004, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima a reclamar por cada uno de los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
