STS, 24 de Febrero de 1992
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 426/1990 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mijancos Gurruchaga.
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- El Juzgado de Instrucción de Tolosa, instruyó sumario con el número 3 de 1.988, contra Pedro Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián, que, con fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: :Hp2.HECHOS PROBADOS: El procesado en el presente sumario Pedro Enrique , de 22 años de edad, y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 18 de julio de 1.986, por un delito de robo a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, sobre las 13,30 horas del día uno de julio de 1.987, entró en la farmacia DIRECCION000 , sita en Andoain, CALLE000 , número NUM000 bajo, propiedad de Sandra y pidió a ésta que le diera algunos medicamentos, al manifestarle que para comprarlos se necesitaba receta médica, el procesado, metió la mano en una bolsa que portaba y dijo: "¿Y si os apunto con esto?, obligando a la propietaria y otra empleada a entrar en la trastienda, donde con la amenaza de una posible arma que había simulado llevar escondida, consiguió que le entregaran ocho cajas de Halcion, seis botes de tilitrate y tres de metasedin, después obligó a la propietaria a abrir la caja registradora y cogió
13.000 pesetas en metálico y abandonó el lugar. Poco después, fué detenido por la Policía Municipal de Andoain que recuperó los efectos sustraídos y los entregó a su propietaria. Pedro Enrique era toxicómano en la época en que cometió el hecho, con adicción a la heroína que alteró su voluntad e influyó en su siquismo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de circunstancia de eximente incompleta de toxicomanía y de la agravante de reincidencia, a la pena de CATORCE MESES DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- La representación del procesado Pedro Enrique , basó su recurso en los siguientes Motivos:
Por la vía del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reputándose infringido por aplicación indebida el artículo 505 del Código Penal a los hechos descritos como probados.
Por la vía del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimarse ha habido infracción de ley por inaplicación del artículo 3 en relación con el 51 y 56 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoyó el primer motivo e impugnó el segundo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día docE de Febrero del corriente año.
El primer motivo del recurso alega la indebida aplicación del artículo 505 del Código Penal ya que de los hechos probados no resulta caso ni circunstancia que lo justifique.
En efecto, en el primer fundamento de Derecho de la sentencia se califican los hechos como un delito de robo con intimidación comprendido en los artículos "500, 501. 5º y 505" del Código Penal.
El artículo 501 número 5 sólo remite al 505 a efectos de pena si hubiere concurrido alguna circunstancia del 506 y leidos los hechos no aparece ninguna que pueda encuadrarse en él, ni se solicitó su aplicación por la acusación, ni se razona por la Audiencia su procedencia.
Así las cosas hay que pensar que la cita impertinente del artículo 505 en la calificación tiene el carácter de una mera errata material salvable por el buen sentido rectificable en todo momento (art. 267 de la Ley Orgánica 6/85), y que pudo y debió ser objeto de un recurso de aclaración. Pero tema impropio de un recurso de casación pues no se puede por esa sola incorrección casar y anular la sentencia de instancia lo que iría contra los más elementales principios de economía procesal.
Por otra parte, no invoca en este motivo infracción de ningún otro precepto substantivo penal. Prescindiendo pues del artículo 505, la pena tipo del 501.5º es la de prisión menor; la pena impuesta por el Tribunal a quo es la misma que fué solicitada por el Ministerio Fiscal.
El recurso de casación debe ceñirse a sus estrictos cauces rogados, lo que veda a esta Sala entrar a considerar cuestiones no planteadas por el recurrente; el motivo en sus propios términos no puede conducir a su estimación.
El segundo motivo alega la inaplicación del artículo 3º del Código Penal en relación con el 51 y 56 del mismo. O sea que se sostiene la tesis de la frustración del delito.
Tal argumentación carece de base en los hechos probados que un motivo del número 1º del artículo 849 de la Ley procesal viene obligado a respetar.
En efecto, consta que el autor de la substracción abandonó con los efectos robados el lugar, o sea la farmacia objeto del despojo y que poco después la Policía le detuvo y recuperó así los objetos apropiados. Luego no hay persecución inmediata e ininterrumpida que impidiera la disponibilidad. Y efectivamente la Sala autorizada por el artículo 899 de la Ley procesal ha comprobado en los autos que no hubo persecución sino que reclamada la presencia de la Policía en la farmacia y, facilitados los datos de identificación del delincuente, éste fué localizado y se le encontraron el dinero y medicinas sustraídos, o sea lo que el relato narra sucinta pero claramente. Hubo suficiente disponibilidad (y lo demuestra que consumió un envase de los fármacos de que se había apoderado) y no hay tal frustración.
En los delitos contra la propiedad el agotamiento del delito, o sea la consecución del aprovechamiento lucrativo cae más allá de la consumación que se perfecciona por la mera disponibilidad, aunque fuere breve y potencial (sentencias de 28-9 y 4-10-82, 30-1 y 14-4- 84, 20-2 y 4-7-85, 31-3-87 y 2 y 3-2-88, etc.).
No se opone a lo expuesto el que a efectos procesales se considerara el delito como flagrante, puesto que el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su párrafo quinto, consideraba comotales también los casos en que el delincuente fuere sorprendido inmediatamente después de cometido con los efectos de su participación.
Este motivo es incongruente con los hechos probados (art. 884 nº 3º y debe ser desestimado).
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha veintitres de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo con intimidación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
