STS, 19 de Noviembre de 1992
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| Número de Recurso | 2854/1989 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscla en favor del reo Ismael contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por un delito de ROBO en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos.
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- El Juzgado de Instrucción de Vilanova i la Geltru instruyó sumario con el número 29 de 1988 contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: Se declara probado que el procesado Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en la madrugada del día 24 de diciembre de 1987, sobre las 6'30 horas, penetró en la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de San Pere de Ribas, propiedad de Ángela , forzando la puerta del jardín y posteriormente la del garaje, accediendo de este modo al comedor de la casa descrita y apoderándose de un televisor que, valorado en 32.000 pesetas, escondió en el jardín, donde fué recuperado posteriormente, dándose a la fuga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Ismael , como autor responsable de un delito de ROBO en grado de frustración, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR , y a las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Ángela en la cantidad que, por perito judicial y en ejecución de sentencia se tasen los daños causados en la vivienda de su propietario. Concluyan con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario. Para el cumplimiento de la pena que se impone, declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente casua siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra esta sentencia, cabe recurso de casación, el que habrá de prepararse, en su caso, ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal en favor del reo Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El Ministerio Fiscal interpuso recurso en base al siguiente motivo de casación.
UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por indebida aplicación, del artículo 10.15ª del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en favor del reo, se interpone por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en el único antecedente penal del procesado que obra en la causa (fólio 18 del sumario: hoja del Registro Central de Penados y Rebeldes), aparece condenado por un delito de robo, en sentencia firme de 7 de junio de 1985, a la pena de multa de 30.000 pesetas. Mas como quiera que dicha multa pudo ser satisfecha antes del 24 de diciembre de 1985 o, en su caso, ser cumplido el arresto sustitutorio de dicha pena pecuniaria, ha de entenderse, en favor del reo, que había ya transcurrido el plazo de cancelación señalado por el artículo 118 del Código Penal en término de dos años, al cometerse el delito que ahora se juzga en 24 de diciembre de 1987.
En todo caso, hay que observar que no estando fijados en la sentencia recurrida los requisitos requeridos por el artículo 118 del Código Penal para entender que el antecedente penal de que se trata no fué cancelado, el relato probatorio no puede ser integrado sino a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base en el DOCumento emitido por el citado Registro Central de Penados y Rebeldes.
El motivo debe ser admitido aunque la pena a imponer sea la misma impuesta en la instancia, por tener efectos beneficiosos de futuro para el procesado Ismael , la supresión de la agravante de reincidencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en favor del reo Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo. Y en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Vilanova i la Geltrú, con el número 29 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de robo contra el procesado Ismael , de 48 años de edad, hijo de Elisa y de María Consuelo , natural de Aubagne (Marsella) y vecino de Vilanova (Barcelona), profesión pensionista, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Se dan por reproducidos con una adición y una supresión: La primera, la de añadir en la calificación jurídica del delito que el mismo se cometió en casa habitada, según lo prescrito en el artículo 506.2ª del Código Penal, error material en que incurrió el Fiscal y la Sala de instancia, como se deduce de la pena solicitada por aquél e impuesta por ésta, de seis meses y un día de prisión menor, puesto que tratándose de delito frustrado, de no apreciar la agravante específica de que se trata, la pena imponible sería la de arresto mayor. Por lo ya expuesto no concurre la agravante de reincidencia.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ismael como autor responsable de un delito de ROBO en casa habitada, superior a treinta mil pesetas y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias y demás pronunciamientos proferidos en la sentencia de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Córdoba 140/1998, 1 de Diciembre de 1998
...6ª del art. 21 en relación can el n° 1 del mismo precepto y el n° 1 del art. 20 del Código Penal . (por todas, SS del T.S. de 15-3-90 y 19-11-92 ). Por último, debe desestimarse, por ser totalmente infundada la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1° del Código......