STS, 31 de Marzo de 1998
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 3783/1992 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen reseñados el recurso de apelación que con el número 3783 del año 1.992, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la Inmobiliaria Gauro, S.A., contra la sentencia dictada el 31 de Diciembre de 1.991 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el recurso nº 251/91 . Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Málaga representado por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de Diciembre de 1.991, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: "FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin costas.
Contra dicha sentencia, interpuso la representación procesal de la Inmobiliaria Gauro S.A., recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque la impugnada declarando la nulidad de los actos administrativos recurridos.
Concedido traslado a la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, quien presentó escrito de alegaciones en el que suplican a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, por ser ajustados a derecho, el acuerdo del Excmo. Ayuntamiento Pleno, que en sesión celebrada el 30 de Noviembre de 1.990, desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 5 de Abril de mismo año del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo que dejaba sin efecto la concesión de la licencia de primera ocupación.
Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día DIECIOCHO DE MARZO DE 1.988.
El acto administrativo impugnado en la vía jurisdiccional es un acuerdo plenario del Ayuntamiento de Málaga, de fecha 30 de noviembre de 1.990 que, desestimando recurso de alzada entablado por "INMOBILIARIA GAURO, S.A.", confirmaba otro acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo de ese Ayuntamiento de fecha 5 de abril del mismo año, que había concedido a la citada entidad una licencia de 1ª ocupación de 40 viviendas de Protección Oficial, locales y apartamentos construidos en Avda. Carlos Haya nº 36 y 38 en calle Haití; si bien sometida dicha concesión al cumplimiento de una serie de condiciones. En el escrito de demanda se relatan una serie de discrepancias anteriores entre el Ayuntamiento, un propietario, D. Gregorio , que dice ser propietario de lavía publica calle Haiti, y el propio recurrente, ahora "INMOBILIARIA GAURO". Ello dió lugar a un recurso de nº 259/89 interpuesto por el Sr. Minguet contra licencia concedida a Inmobiliaria Gauro S.A. en 28 de julio de 1.987 de cuyo recurso desistió después el citado recurrente. Añade que en 29 de marzo de 1.990 se logró un acuerdo entre dichas tres partes en el que mediante reconocimientos, concesiones y desestimientos recíprocos quedaron zanjados todas las diferencias. Ello dió lugar a un informe de la Oficina Técnica de Inspección y Disciplina Urbanística del Ayuntamiento, cuyo Jefe de Servicio informó que procedía dejar sin efecto la condición impuesta a la sociedad GAURO S.A., de avalar el importe de la expropiación de un tramo de la calle Haití, porque ya había sido recuperado; que se dejase sin efecto la exigencia de afianza los gastos de infraestructura de dicha calle, porque ya constaban afianzados; por último que procedía conceder la licencia de primera ocupación y legalizar las obras ejecutadas, dada la escasa entidad de afectación a la vía pública; por último que se mantuviese el expediente sancionador. Pese a ello el Ayuntamiento de Málaga ha acordado en los acuerdos ahora impugnados condicionar esa licencia de primera ocupación, a la prestación por "INMOBILIARIA GAURO, S.A." de una fianza en metálico, o aval bancario, de 7.883.130 pesetas, por los gastos de demolición de lo edificado sobre esos 0'40 centímetros de calle Haití, que el Jefe de la Oficina, antes citada, había considerado de escasa entidad y que debe legalizarse. Este es por tanto el único motivo de impugnación de los acuerdos referidos, que han incurrido, con ello, en manifiesto abuso de derecho y desviación de poder. Termina solicitando su revocación e interesa recibimiento a prueba sobre la posibilidad de legalizar las infracciones que se le reprochan sobre los hechos del expediente.
En su contestación, el Ayuntamiento reconoce que se le otorgó la licencia que dice (INMOBILIARIA GAURO S.A.") para construir 50 viviendas, supeditada a cesión de espacios que pasan a ser vía publica y exigencia de aval bancario. Pero aclara que se construyeron sólo 40 viviendas de Protección Oficial; se han reducido los aparcamientos, y además, girada visita de inspección en febrero de
1.989 se ha comprobado que se invade la vía pública calle Haití en una franja de 23'00 x 0'46 = 10'58 m2 por lo que debería presentarse proyecto reformado. En vista de todo ello se denegó la licencia solicitada. Reconoce que se llegó al acuerdo que refiere el demandante, pero la Inmobiliaria Gauro S.A. no retiró la querella que había presentado contra funcionarios municipales aunque luego el juicio penal terminó en sentencia absolutoria. Por lo tanto, en definitiva, al no cumplirse las condiciones de acuerdo con el artículo
16.1 del Reglamento de Servicios, la licencia de primera ocupación no ha llegado a concederse.
La sentencia de la Sala de instancia desestima el recurso, porque si lo único que se postula es la revocación de un acuerdo que en vía de recurso administrativo, ha sido declarado sin efecto, no existe interés legítimo en el recurrente para acudir a la vía jurisdiccional a fin de obtener lo que ya la Administración le había otorgado, cuando en esta vía jurisdiccional no se pide declaración alguna referente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el restablecimiento de las misma, como permite el artículo 42 de la Ley de la Jurisdicción.
La sentencia ha sido apelada por "INMOBILIARIA GAURO S.A." que discrepa de la misma insistiendo en la argumentación que viene sosteniendo desde un principio, esto es en la improcedencia de la exigencia de una prestación de fianza en metálico, o aval bancario por un total de 7.883.130 pesetas. Tan es así que en el Fundamento de Derecho Segundo de su demanda dice claramente que el condicionamiento de la licencia municipal de primera ocupación al aval de 7.883.130 pesetas, es totalmente inoficioso e inútil, pues la intromisión de 0'40 centímetros es legalizable. Por ello insiste en que el Ayuntamiento ha incurrido en manifiesto abuso de derecho y desviación de poder, vicios que expresamente denuncia al amparo del artículo 83.2 de la Ley Jurisdiccional; citando además la sentencia de 26 de junio de
1.987 que configura lo que debe entenderse por desviación de poder. Solicita en la demanda prueba conforme al artículo 74 de la citada Ley, y reconoce que no prestó el aval o fianza porque era improcedente.
Centrada así la cuestión, el artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional dice que constituye desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico; vicio que anula los actos de la Administración y que podrá ser atacado en recursos de reposición o alzada según los artículos 48 y 115 de la Ley de Procedimiento Administrativo . La doctrina jurisprudencial ( STS 23 de enero de 1.995 etc) ha venido exigiendo una prueba, contundente, completa, de los hechos que puedan configurar el vicio de la desviación de poder. Pues bien la parte recurrente solicitó el recibimiento a prueba en su demanda, que fué admitido por la Sala de instancia, consistente en testimonio de una sentencia penal y en una cédula de calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial otorgada por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Delegación Provincial de la Junta de Andalucía en Málaga con fecha 9 de abril de 1.990. Ahora bien tales documentos no constituyen prueba alguna de la desviación de poder que alega el recurrente; menos aún cuando la exigencia de la fianza en cuestión está motivada al cumplimiento de determinadas condiciones exigidas por el Ayuntamiento, sustancialmente a los gastos de demolición de lo edificado indebidamente ocupando determinada superficie de la calle Haiti.
Lo anteriormente expuesto y razonado da lugar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por "INMOBILIARIA GAURO S.A."; si bien ello no implica la aceptación de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que no ha contemplado que la concesión de la licencia de primera ocupación estuvo condicionada al requisito de la prestación de fianza que no fué prestada por el recurrente, únicamente por considerar tal requisito como una desviación de poder, que no ha sido acreditada en modo alguno.
No procede una particular condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
QUE DESESTIMAMOS , CON BASE EN LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS, EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR "INMOBILIARIA GAURO S.A." CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA CUYO FALLO DESESTIMATORIO CONFIRMAMOS. SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado Ponente de esta Sala, de todo lo cual, yo, la Secretaria. Certifico.
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