STS, 23 de Noviembre de 1998
| Ponente | JUAN MANUEL SANZ BAYON |
| Número de Recurso | 8316/1992 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos por las representaciones legales respectivamente de Dña. Antonia , Ferymol, S.L. y del Ayuntamiento de Nigran contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 17 de enero de 1991, en su recurso núm. 781/89. Siendo parte apelada las representaciones legales de Ferrymol S.L. y de Dña. Antonia .
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: Fallamos: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo deducido por Dña. Antonia contra dos Decretos de la Alcaldía de Nigrán ambos de 22 de marzo de 1989 concediendo a la entidad Ferymol, S.L. dos licencias de construcción de viviendas unifamiliares adosadas en la parroquia de San Pedro a Ramallos, a Monte Lourido, en expedientes administrativos 110 y 111 de 1988; y contra la desestiamción por silencio del recurso de reposición con petición nueva sobre adopción de medidas --contra dichos Decretos, luego resuelto expresamente en sentido desestimatorio por Decreto del Alcalde de 27 de junio de 1989; y al que fue ampliado el presente recurso asimismo ampliado contra la desestimación por silencio tanto del recurso de reposición contra dicho Decreto, en lo que a la adopción de medidas se refería, como de la petición hecha en escrito de 22 de marzo de 1989, con denuncia de mora de 21 de julio de 1989 sobre paralización de obras y apertura de expediente sancionador y de demolición; y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de las dos licencias de referencia, por omisión absoluta del procedimiento exigible para su concesión; y debemos desestimar y desestimamos el recurso en lo demás; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido en ambos efectos, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma todas las partes.
Desarrollada la apelación por el tramite de alegaciones escritas, lo evacuaron los apelantes, por escrito, en el que tras manifestar las que estimaron pertinentes, terminaron suplicando a la Sala:
La representación legal del Ayuntamiento de Nigran dicte sentencia estimando el presente recurso, y revocando y dejando sin efecto la que se recurre.
La representación legal de Dña. Antonia dictar sentencia estimando el presente recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, dictar una nueva de acuerdo en todo con sus pedimentos.
La representación legal de Ferymol, S.L., dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apeladay en su lugar se declaren ajustadas a Derecho las licencias otorgadas a mi mandante por el Ayuntamiento de Nigrán en 22 de marzo de 1988.
Continuado el mismo por los apelados, lo evacuaron asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimaron de aplicación, terminaron suplicando a la Sala por un lado Ferymol, S.L., dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado por la Sra. Antonia , estimándose por otra parte, el recurso de apelación interpuesto por esta parte; por otro lado la Sra. Antonia termino suplicando a la Sala dicte sentencia estimando el recurso de apelación formulado por esta representación en la forma solicitada en nuestro anterior escrito de fecha 20 de octubre de 1993.
Se señaló para votación y fallo el día ONCE DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
Es objeto de impugnación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de enero de 1992, que estimó en parte, el recurso formulado contra los Acuerdos de la Alcaldía del Ayuntamiento de Nigran de 22 de marzo de 1988, ratificado en 27 de junio de 1989 en reposición, que otorgaron a Ferymol S.A. dos licencias para construir dos edificaciones de dos viviendas unifamiliares adosadas en la parroquia de San Pedro de Aromallosa, Monte Lourido. La sentencia apelada anuló los actos de concesión de las licencias, por omisión absoluta del procedimiento exigible para su concesión, desestimando la petición de demolición de lo construido y el resto de las pretensiones.
El Ayuntamiento de Nigran peticiona la nulidad de todo lo actuado, en base a que no fue emplazada legalmente como Administración demandada, en la instancia, con la consiguiente producida indefensión.
Alegación que no puede ser estimada porque ese Ayuntamiento fue emplazado, tal como determina el articulo 63 de la Ley Jurisdiccional contencioso administrativa, al serle reclamado el expediente, y que al remitirlo en escrito de 20 de junio de 1988, expresaba que se efectuaba la remisión del expediente relativo al recurso contencioso administrativo núm. 781/89 interpuesto por la Sra. Antonia contra Acuerdos de 22 de marzo de 1988 sobre concesión de dos licencias para construcción de dos edificios . Es doctrina reiterada de esta Sala el reconocimiento de la legalidad del emplazamiento de las Corporaciones Locales a través de la reclamación del expediente y el consiguiente envío del mismo, máxime cuando, como aquí sucede, no puede hablarse de indefensión, al ser perfectamente y expresamente conocido el hecho de la interposición del recurso contra dos de sus propios actos, tal como lo revela el oficio de remisión del expediente al Tribunal "a quo" . No puede existir indefensión cuando se conoce la existencia del proceso, dependiendo exclusivamente de su voluntad del comparecer en el mismo o permanecer al margen, habiendo declarado el propio Tribunal Constitucional que no puede alegarse indefensión cuando se ha tenido conocimiento del proceso, aún sin haber sido emplazado personalmente. Menos aún cabe estimar la aducida inadmisiblidad del recurso -- artículo 82.b) de la Ley Jurisdiccional, aducida por el propio Ayuntamiento, porque la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los Planes es pública, conforme determina el articulo 235 de la Ley del Suelo, teniendo además en el presente supuesto, la demandante en la instancia, interés legítimo en su pretensión, dada la situación de las preceptivas edificaciones, lo que a tenor del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional, también la legitima para el ejercicio de la acción, según la ya reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
Por lo demás, es irrelevante a los fines del presente recurso la alegada inadmisiblidad del recurso de apelación del Ayuntamiento de Nigran, a tenor de lo dispuesto en los artículos 22.j de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Jurídico de las Entidades Locales, porque independientemente de que el Acuerdo del Pleno de la Corporación es requisito subsanable, si no es aportado con el escrito del recurso, la fundamentación del recurso no incide en absoluto en el resultado del mismo.
Las licencias aquí cuestionadas fueron solicitadas el 23 de febrero y otorgadas el 22 de marzo de 1988, fecha ésta a la que ha de referise la normativa urbanística aplicable a ese acto administrativo, y que ante la ausencia de planeamiento municipal propio, no es otra que la constituida por las Normas Complementarias y Subsidiarias de la provincia de Pontevedra, aprobadas el 19 de diciembre de 1973 y publicadas el 21 de enero de 1974, desarrolladas por ese municipio a través del Proyecto de Delimitación del Casco Urbano de Nigran, aprobado por silencio positivo y publicado el 28 de mayo de 1976, donde se recogía la clasificación del terreno donde habían de ubicarse las edificaciones proyectadas, en el apartado correspondiente a Resto del suelo urbano.
Las citadas Normas Complementarias y Subsidiarias provinciales, en su capítulo III disponía que el territorio de cada término municipal había de clasificarse en suelo urbano y suelo rústico, estableciendo a continuación los criterios a observar para la clasificación y delimitación del suelo urbano, a dividir en zonas bajo las denominaciones de zona del Casco urbano y Zona de extensión, la cual comprenderá las partes del suelo urbano colindantes que permitan satisfacer más fácilmente las necesidades de desarrollo inmediato del Municipio.
El Proyecto de Delimitación del territorio municipal de Nigran, siguiendo las directrices marcadas por tales Normas Provinciales, dividió el territorio en cuatro zonas, tres de suelo urbano y la cuarta de suelo rústico. Las tres zonas de suelo urbano fueron nominadas como de Casco Urbano, de Casco Urbano Especial, y de Resto del Suelo Urbano, estando ubicadas las parcelas aquí contempladas, como base física del objeto de las licencias, en la zona epigrafiada como Resto del Suelo Urbano, o zona de extensión, conforme a las pautas reseñadas de las Normas provinciales. Está claro, conforme a lo expuesto, que la formula empleada de Resto del Suelo Urbano, no constituye una clase diferenciada de suelo urbano, no contemplada en la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, sino que es simplemente un terreno clasificado como suelo urbano, referido a la tercera zona de las delimitadas de suelo urbano, rotulada bajo la definición de Zona de Resto del Suelo Urbano, junto a las otras dos zonas de ese tipo de suelo, llamados de Casco Urbano y de Casco Urbano Especial.
Estamos pues, en presencia, de un suelo clasificado como urbano, según la normativa aplicable a las licencias solicitadas, integrada por las Normas provinciales y el Proyecto de Delimitaicón y por tanto ha de partirse de esa realidad para el enjuiciamiento de la legalidad del otorgamiento de las licencias de obra impugnadas.
Las Normas Complementarias y Subsidiarias de la Provincia de Pontevedra y el Acuerdo de Delimitación del territorio municipal de Nigran, ciertamente constituían la única normativa urbanística vigente aplicable a la tramitación de las licencias solicitadas, pero no hemos de olvidar que dicha normativa tuvo su entrada en vigor con anterioridad a la de la Ley del Suelo de 1976, no estando pues adaptada a lo dispuesto en esta Ley Respecto a la clasificación del suelo, tal como se indicaba en la disposición transitoria primera del texto refundido de 9 de abril de 1976, y conforme a lo dispuesto en el articulo 2.1 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre, de Adaptación de Planes, los terrenos clasificados como suelo urbano o de reserva urbana en Planes Generales o Normas Subsidiarias, aún no adaptados se consideran suelo urbano siempre que estén dotados de acceso rodado, abastecimiento y evacuación de aguas, y suministro de energía eléctrica o que tengan consolidada la edificación, al menos de dos terceras partes.
Es obvio, y no ha sido puesto en duda que el terreno donde se ubican las parcelas aquí contempladas a efectos de las licencias, no reúne ninguno de los condicionamientos establecidos en el citado precepto, por lo que no puede ser contemplado ni como suelo urbano ni de reserva urbana, a la luz de esta norma, y por ende ha de ser considerado como suelo no urbanizable, como así, al parecer, fue clasificado por las normas Subsidiarias de Nigran aprobados el 25 de noviembre de 1987 y publicadas en el Boletín Oficial de la Provincial el 25 de marzo de 1988 según expuso el actor en su demanda ante el Tribunal "a quo", no contradicho ni puesto en duda por la contraparte.
En su real y actualmente legal condición de suelo no urbanizable, toda licencia para la edificación de vivienda familiar requiere la tramitación de un expediente, en el que se exige ineludiblemente la previa autorización de la Comisión Provincial de Urbanismo u órgano autonómico competente al efecto, tal como preceptua la Ley Gallega de Adaptación a esta Comunidad de la Ley Estatal del Suelo, la que a su vez --articulo 85.1.2º de la Ley y 44 del Reglamento de Gestión urbanística-- configura esa autorización supralocal como un presupuesto, para poder ser otorgada la licencia, considerándose, pues los actos de concesión de la licencia realizada por el Ayuntamiento de Nigran como no conformes a Derecho, y han de ser anulados al no haberse ajustado al procedimiento legalmente previsto para ello.
La alusión de la parte apelante, titular de las licencias anuladas, alega la igual condición de la edificación de la parte demandante en la instancia, a la que se le otorgó licencia para ello en 1977, bajo el mismo régimen jurídico, pero ello no puede servir de termino comparativo de igualdad, no ya solo porque el principio no puede ser aplicado partiendo de la ilegalidad, sino porque en este supuesto no puede siquiera hablarse de idéntico régimen jurídico aplicable, al no haber entrado en vigor, entonces, el Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre.
Tal como ya se indica en la sentencia apelada, al haberse decretado la anulación de las licencias por omisión procedimental, no se ha llegado a dirimir la legalidad o no de las edificaciones objeto de licencia, lo que desde luego impide pronunciamiento alguno sobre posible demolición de lo construido,en este momento, en aras de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, sin perjuicio de la adopción de tal medida, si fuere procedente, al resolverse sobre el fondo de la legalidad de las licencias desde el punto de vista sustantivo. En cuanto al resto de las pretensiones deducidas por la representación de la Sñra. Antonia , están basadas en cuestiones de puro hecho --número de plantas, altura, rasantes etc.-- que no han quedado acreditados en estos autos, por lo que tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre ellas en este momento teniendo por supuesto el Ayuntamiento la potestad de tramitar los expedientes oportunos sobre sanciones por infracciones urbanísticas.
Procede pues, la desestimación de los recursos de apelación planteados por las partes y la confirmación de la sentencia apelada.
No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de nuestra Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones legales de Dña. Antonia , Ferymol S.L. y el Ayuntamiento de Nigran contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de enero de 1992, dictada en el recurso núm. 781/89, la cual confirmamos sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón, en Audiencia Pública, .- De lo que certifico.
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