STS, 20 de Enero de 1998

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 1.990, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: "FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Rechazar la falta de legitimación en este procedimiento de la sociedad Inmobiliaria Cantábrica, S.A., representada por el Procurador Don Luis Alvarez González y Desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Don Luis Alvarez Fernández en nombre y representación de "ANGEL RODRIGUEZ Y COMPAÑIA, S.A" (ARCISA) contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Asturias de fecha 25 de marzo de 1.988 por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Carreño, y contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de súplica formulado ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, en relación con el acuerdo antes citadas y demás de que traigan causa o sean antecedente, proceso en el que el Principado de Asturias, está representado por el Procurador Don José Luis López Pérez, y en el que han comparecido como codemandado, el Ayuntamiento de Carreño, representado por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado, manteniendo dichos acuerdos por ser conformes a Derecho sin hacer expresa condena de costas procesales." A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnan por la compañía mercantil denominada "Angel Rodríguez y Compañía, abreviadamente ARCISA, los siguientes actos: a) el acuerdo adoptado por el Pleno de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, en sesión celebrada el 25 de marzo de 1.988 por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Carreño. b) la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de súplica interpuesto ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias. c) los demás actos, acuerdos y resoluciones de las que aquellos traigan causa o les hayan servido de antecedente. SEGUNDO.- Como pronunciamiento previo ha de resolverse sobre la legitimación de la entidad mercantil, "Inmobiliaria Cantábrica S.A.", comparecida en el procedimiento bajo la representación del procurador D. Luis Alvarez González, y que admitida como interesada su personación, en el escrito de conclusiones se adhiere a las pretensiones de la demandante interesando la anulación de las Normas Subsidiarias impugnadas, postura de codemandante que procesalmente no puede serle admitida cuando no consta que hubiere impugnado en vía administrativo el acto recurrido y que la legislaría procesalmente ara impugnarlo en esta vía jurisdiccional mediante la interposición del pertinente recurso, cuestión ésta que, porser de orden público, puede ser apreciada de oficio por la Sala. TERCERO.- Como ya ha quedado indicado, se pretende por la empresa demandante la anulación del acuerdo que aprobó la revisión de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Ayuntamiento de Carreño adoptado por la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio, el día 25 de marzo de 1.988, pues con ello se infringen los artículos setenta, número cuatro y setenta y uno párrafo cinc de la Ley del Suelo, ya que las Normas cuya aprobación se impugna, sustituyen a otras anteriores ya modificadas a su vez recientemente, sin que las originarias contuvieran la previsión obligatoria de los supuestos en cuya virtud fuera procedente su revisión o sustitución por un Plan, y además, las normas que nos ocupan no contienen los requisitos y especificaciones del planeamiento a que están supliendo o complementando, ni las etapas para su ejecución ni el sistema o sistemas para su ejecución ni el respaldo económico correspondiente mediante el estudio económico financiero, con lo que suprimen las necesarias garantías para el titular administrado, alegaciones que no pueden prosperar por las siguientes y concretas razones: a) los extremos a que se refiere el número cuatro del artículo 70 de la precitada Ley del Suelo, que se considera vulnerado, no han de entenderse de carácter obligatorio las previsiones en orden a la revisión o sustitución de dichas Normas, pues dicho precepto establece textualmente que las contendrán "en su caso", lo que vienen avalado en el artículo 160 del Reglamento de Planeamiento de 23 de junio de 1.978, que atribuyen carácter indefinido a las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, y establece la posibilidad, con carácter facultativo, al emplearla expresión "podrán", que las propias normas fijen un ámbito temporal o los supuestos en que proceda su revisión o sustitución por un Plan general, y b) se estima por la demandante que se ha quebrantado lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 71, por no ir acompañadas las Normas aprobadas de un estudio de las previsiones económico-financieras y de las especificaciones y determinación del sistema de actuación, pero aparte de que en el expediente seguido al efecto se incluyeran la memoria, informes, planos de información y de ordenación así como la zonificación correspondiente respecto a las distintas clases de suelo, no existe disposición alguna que obligue incluir, entre la documentación que deba incorporarse a las Normas Subsidiarias para su aprobación, el Estudio Económico y Financiero que para los Planes Generales Municipales de Ordenación y para los Planes Parciales exigen el artículo 12.3 apartado e) y el artículo 13. párrafo 3º de la Ley del Suelo, siendo lo cierto que esta determinaciones son propias de las fases de ejecución del planeamiento, no de la formulación del mismo ya que, como es sabido, en el desarrollo del planeamiento debe distinguirse la fase de ordenación de la de gestión, siendo en esta última donde deberán ventilarse las cuestiones suscitadas por la entidad actora, ya que los mecanismo de distribución equitativa de los beneficios y cargos y la determinación de los instrumentos idóneos para respetar el justo equilibrio patrimonial, deberán dilucidarse en la fase de ejecución. CUARTO.- Finalmente, por la entidad mercantil recurrente se solicita la anulación de las actas impugnadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48, párrafo 1, de la Ley de Procedimiento administrativo, por incurrir las mismas en desviación de poder, al estar encaminadas aun fin distinto de perseguido por el procedimiento utilizado, manifestando la sociedad demandante que lo pretendido por el Ayuntamiento comparecido como codemandado, es arrebatarles a sus propietarios la manzana número 12 para la construcción de un aparcamiento subterráneo, construyendo en unos terrenos que declaro modificables en las Normas Subsidiarias que fueran aprobados y ahora impugnados, como así se demuestra por las actas y resoluciones que son antecedente y que también se impugnan en este recurso; alegación que ya se formuló en procesos anteriores, sobre caducidad o revocación de la licencia de construcción sobre los terrenos cuya calificación urbanística ha sido variada, modificación también objeto de recurso, y sobre las cuales han recaído sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 1.987, 22 de octubre de

1.985, y 21 de diciembre de 1.989, respectivamente, argumento que fue rechazado por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.987, confirmatoria de la dictada por esta Sala en la fecha citada en segundo lugar, con fundamento en la doctrina sentada con anterioridad por dicho Tribunal en reiteradas resoluciones, confirme a lo cual dado que la administración, en virtud del principio de legalidad administrativas, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a Derecho y la buena fé, resulta imprescindible que quien alega la desviación de poder demuestre la intencionalidad torcida o desviada de la administración aportando datos necesarios para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia, no bastando meras conjeturas o sospechas, doctrina reiterada en posteriores sentencias, entre otras las de 27 de junio de 1.988 y 7 de febrero de 1.989, y plenamente aplicable al caso de autos, en el que, al no haberse realizado esta prueba, no puede ser apreciado el vicio que se invoca, consideraciones que, unidas a las que han quedado expuestas, llevan necesariamente a la desestimación del recurso. QUINTO.- No son de apreciar la consecuencia de circunstancias que determinen condena expresa de las costas procesales, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Contra dicha sentencia, interpuso la representación procesal de la empresa Ángel Rodríguez y Compañía S.A. y la Inmobiliaria Cantábrica S.A., recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando las partes apelantes dicte sentencia en su día por la que, acogiéndolo, revoque la sentencia apelada, dando lugar acuanto tiene suplicado en su escrito de demanda; y dicte sentencia por la que se revoque la Sentencia apelada, dejando sin efecto la Sentencia recurrida, y declarando que no es conforme al Ordenamiento jurídico, revocando, en consecuencia, dicha Sentencia; todo ello, con los demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

Concedido traslado a la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Carreño y al Letrado del Servicio Jurídico de la Administración, quienes presentaron escrito de alegaciones en el que suplica a la Sala, respectivamente, darle el curso de ley y desestimando el recurso de Apelación interpuesto, confirmar la apelada imponiendo las costas a la recurrente; y dicte sentencia en la que se desestime la apelación y se confirme la sentencia apelada dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha ocho de Noviembre de 1.990.

Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día OCHO DE ENERO DE 1.998.

" ÁNGEL RODRÍGUEZ Y COMPAÑÍA S.A.", abreviadamente "ARCISA, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación tácita del recurso de súplica interpuesto en 31 de mayo de 1.988, ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias frente al acuerdo adoptado por el Pleno de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio, en su sesión del 25 de marzo de 1.988, por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Carreño, acuerdo publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias y de la Provincia número 113 de fecha 16 de mayo de 1.988; la impugnación se extendía también a todos los actos que le sirvieron de causa o le hubieren servido de antecedente. En síntesis, los motivos de impugnación consistían en que las Normas impugnadas sustituían a otras anteriores, cuya aprobación definitiva tuvo lugar en 18 de junio de 1.986, pendientes de sentencia en el recurso 1255/87, y que no contenían la previsión obligatoria del supuesto de su revisión; en que el Ayuntamiento de Carreño reitera la regulación por Normas Subsidiarias eludiendo la aprobación de Planes; en que las Normas aquí impugnadas también incumplen el artículo 71.5 de la Ley del Suelo; en que siendo en parte propietario de la manzana 12, sita en suelo urbano, las Normas le han atribuido un uso de zona verde que se expresa tan sólo con una simple expresión gráfica (plano número 2.4 "Calificación") carente de decisión y justificación que funde la mutación de uso; en que se va a establecer un aparcamiento subterráneo bajo tal zona verde, lo que supone una expropiación de hecho y una desviación de poder.

En los autos ha comparecido también la entidad "INMOBILIARIA CANTABRICA S.A." que en su escrito se limita a hacer suyos todos los alegatos expuestos por el recurrente al formalizar la demanda. Como demandados han actuado el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Carreño. El primero se opone a la demanda alegando que, con posterioridad a las Normas Subsidiarias de 1.977, luego revisadas y pendiente de sentencia en autos 1255/87, han aparecido el Real Decreto-Ley 16/1.981 de 16 de octubre y la Ley Orgánica 7/81 que aprobó el Estatuto de Autonomía para Asturias, y que legitiman plenamente la regulación urbanística tanto por medio de Normas Subsidiarias como de un Plan General municipal; que las Normas en cuestión tienen toda la documentación exigible por Ley; y que, en definitiva, no hay desviación de poder en la actuación de la Administración. El segundo no llegó a fórmular contestación a la demanda, aunque, como las demás partes litigantes formuló escrito de conclusiones.

La sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Asturias, se pronuncia previamente sobre la falta de legitimación de la entidad "inmobiliaria Cantabrica S.A." que, si bien se adhirió a las peticiones de "ÁNGEL RODRÍGUEZ Y COMPAÑÍA S.A.", no impugnó en vía administrativa el acto administrativo impugnado por esta mercantil, por lo que carece de legitimación procesal en esta vía judicial. En cuanto al fondo desestima la demanda porque no hay incumplimiento del artículo 70 de la Ley del Suelo ni del 160 del Reglamento de Planeamiento; que tampoco se ha vulnerado el artículo 71, en cuanto a las determinaciones que deben contener; finalmente desestima cuanto se refiere a la manzana 12 que fue clasificada como zona verde y se confirmó en sentencia de 21 de diciembre de 1.989 de dicho Tribunal de Asturias.

La sentencia ha sido apelada por "ÁNGEL RODRÍGUEZ Y COMPAÑÍA S.A. y por INMOBILIARIA CANTABRICA S.A. Respecto de esta última entidad hay que ratificar sin duda alguna el razonamiento de la sentencia de instancia, en cuanto estima que carece de legitimación para actuar procesalmente como codemandante, puesto que no interpuso en momento alguno recurso en el que impugnase, ni en vía administrativa ni en la judicial, los acuerdos objeto del presente proceso; en su escrito de alegaciones no formula argumento alguno contra tal decisión judicial, sino que en cuanto al fondo del asunto se limita a copiar, literalmente, párrafos enteros de las alegaciones formuladas por la otra parteapelante "ÁNGEL RODRÍGUEZ Y COMPAÑÍA S.A. En cuanto a esta otra mercantil apelante, discrepa de la sentencia de instancia en primer lugar porque no se ha pronunciado sobre la cuestión de la inexistencia e ineficacia de las Normas impugnadas a consecuencia de que no fueron publicadas, como exige el artículo

70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local; e incluso, aunque solicitó como prueba que el Ayuntamiento expidiese certificación acreditativa de la fecha y número de ejemplar del Boletín Oficial del Principado y de la Provincia de Asturias en que se hubiera publicado la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Carreño y no el que publicó el mero acuerdo aprobatorio de las Normas, acompañándose fotocopia del correspondiente Boletín en la parte necesaria, tal prueba no se ha practicado. Ciertamente esta alegación no se formuló en la demanda, pero sí se pidió la prueba citada, que no se practicó; y sí se formuló tal alegación en el escrito de conclusiones; alegación que ciertamente no ha sido examinada por la sentencia que se apela. Por su parte, tanto el Ayuntamiento de Carreño como el Principado de Asturias reconocen que las Normas Subsidiarias no se han publicado con arreglo al texto del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local; pero el primero alega que tal alegación carece de eficacia toda vez que la entidad recurrente optó por formular el recurso desde que tuvo conocimiento del mismo por la publicación del acuerdo en el Boletín; en cuanto al Principado también reconoce que las Normas Subsidiarias no se han publicado íntegramente, como dice el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local, pero que tal publicación completa es una condición de eficacia de dicho normativa, no de validez, que, obviamente, obtendrá en el momento ya próximo en el tiempo en el que se efectuará dicha publicación, retrasada obligatoriamente por el exceso de originales de dicho tipo de normativa obrante para publicar en el Boletín Oficial del Principado de Asturias; además no se ha impugnado en las presentes actuaciones acto alguno fundamentado en dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento. Ciertamente esta argumentación es la que contempla la doctrina jurisprudencial (sentencias de 12 de junio de 1.995 y 15 de febrero de 1.996, por no citar sino algunas de las más recientes). El extremo que parece de mayor interés para la parte apelante, a través de todo el proceso, es el que concretamente se refiere a la manzana número 12 del planeamiento en parte de la cual adquirida en 18 de febrero de 1.983, según manifiesta pretendió construir un edificio acogido a los beneficios de Protección Oficial; lo que no se pudo lograr porque las Normas Subsidiarias de Carreño, a la sazón vigentes trasmutaron la calificación de edificable en zona verde, lo que dió lugar al recurso contencioso-administrativo 1255/87. Pues bien este Tribunal, en sentencia de 20 de diciembre de

1.991, confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Asturias en fecha 21 de diciembre de 1.989 en los autos acumulados 1255 y 1276 de 1.987, que declaraba ajustada a derecho tal calificación, que no ha variado en las Normas ahora impugnadas. En cuanto al aparcamiento subterráneo que pueda llevarse a cabo bajo esa zona verde, es jurídicamente factible en la normativa urbanística que regula el planeamiento, tanto en el suelo como en el subsuelo. El resto de las alegaciones formuladas contra la sentencia son una repetición más o menos variada, del cuerpo argumental de la demanda, con lo que se desconoce u olvida la verdadera naturaleza del recurso de apelación, según doctrina jurisprudencial consolidada (STS 12 de mayo de 1997 y las en ella citadas). Finalmente en cuanto a las fotocopias aportadas por la apelante en su escrito de 24 de abril de 1.992, carecen de valor alguno probatorio en relación con los hechos objeto del presente proceso y con la argumentación de la parte apelante.

Lo anteriormente expuesto y razonado da lugar a la desestimación del recurso de apelación entablado por "ÁNGEL RODRÍGUEZ Y CÍA S.A." y por "INMOBILIARIA CANTABRICA S.A."; si bien sin expresa condena en las costas a tenor del artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.