STS, 27 de Febrero de 1997

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 29 de Julio de 1991, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: " Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de D. Héctor , Dª Edurne y Dª Ángela contra la resolución de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía de fecha 24 de enero de 1.985, sobre aprobación definitiva de la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana del término de Granada, resolución confirmada tácitamente en trámite de recurso de reposición, estimándose ajustado a Derecho tales actos; sin expresa condena en costas." A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. PRIMERO.- El Ayuntamiento de Granada condemandado, en trámite de conclusiones, solicitó la nulidad de las actuaciones practicadas y su retroacción al momento procesal en que debió ser emplazado en forma para su personación en el proceso, y ello dada la indefensión sufrida por dicha parte y la consiguiente infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, petición esta formulada con carácter alternativo y subsidiario a la desestimación del recurso promovido. Y, al respecto, debe destacarse que inicialmente la relación jurídico-procesal se desarrolló entre D. Héctor , Dª Edurne y Dª Ángela , como demandantes, y la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía como demandada, hasta que en 17.3.90 se personó la Corporación Municipal en concepto de codemandada, la cual no denunció la falta de su emplazamiento hasta el 24-11-90, dejando transcurrir casi ocho meses sin que se acusara la falta. Y dado lo premioso del recurso iniciado en marzo de 1.986, primero ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada, después en la Sala correspondiente de la Audiencia Territorial de Sevilla y, posteriormente ante la Sala de este Tribunal Superior, se hace evidente por razones de económia procesal entrar en el fondo litigioso, puesto que la cognición del proceso se ha producido respecto al Ayuntamiento granadino con intervención amplia en el debate judicial a través de su escrito de conclusiones. SEGUNDO.- La pretensión de los actores va encaminada a obtener una declaración de nulidad de la revisión y adaptación del Plan General de Ordenación Urbana del término de Granada, aprobado definitivamente por resolución de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía de 24-1-85, que clasificaba los terrenos de la propiedad de los Sres. Héctor Edurne Ángela , sitos en el Pago de Arabial, de una superficie de 30.000 m2 como suelo no urbanizable, cuando en el Plan Parcial Oeste tales parcelas estaban enclavadas en el Polígono nº $ con uso de instituciones y servicios y con una edificabilidad de 3'75/m2. Y pese a ello parte de la finca de los demandantes ha sido expropiada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para implantar el llamado vial de "Circunvalación", calificándose dichos terrenos como suelo rústico, con los consiguientes perjuicios que el cambio de clasificación aludidoha causado a los accionantes, por lo que interesaron en el petitum de la demandante que se le reconozca al predio de autos el carácter que tenía de suelo urbano o, en su defecto, de suelo urbanizable programado, y subsidiariamente, se declare el derecho de indemnización previsto en el artículo 87.2 de la Ley sobre régimen del suelo y Ordenación Urbana, cuantificándose su importe en trámite de ejecución de sentencia, recogiéndose este derecho en la documentación de las previsiones económicas del Plan General ya que el referido Plan Parcial Oeste no se ejecutó por causas imputables a la Administración. TERCERO.- Aunque el origen de este recurso es la impugnación de la aprobación definitiva de la Revisión y adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Granada, realmente el tema debatido gira alrededor de la calificación de la finca litigiosa como suelo rústico o no urbanizable o como suelo urbano o urbanizable. En el primer aspecto una reiterada jurisprudencia matizando lo dispuesto en el art. 45 de la Ley del Suelo viene proclamado que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de este; la naturaleza normativa de los planes, en su sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro justifican plenamente el ius variandi en que en este ámbito se reconoce a la Administración (sentencias del Tribunal Supremo de 17-6-89, 4-5-90, 11-2-91, etc.), a no ser claro está, que en el ejercicio de tal discrecionalidad aparezcan verdaderas manifestaciones de desviación de poder. Y en este aspecto son atendibles las razones expuestas por la Corporación municipal demandada cuando alega que la finca actora está ubicada en plena vega de Granada, pretendiéndose detener el crecimiento de la Ciudad hacia ella, impidiendo su urbanización, lo que era posible antes con la ejecución del Plan Parcial Oeste que atentaba a los intereses agrícolas, culturales y paisajísticos, integrados en la memoria histórica de la ciudad. Y a la luz de estos principios debe interpretarse el artículo 159 del Reglamento de Planeamiento que parte de un supuesto inverso al de autos, o sea modificación de un Plan General creando suelo urbanizable programado pendiente de desarrollar. CUARTO.- En cuanto a la vulneración del principio de igualdad por el trato discriminatorio de otros terrenos de propiedad municipal como los del Parque García Lorca, integrados en el Plan Parcial Oeste, clasificados como urbano con un uso global de "espacios libres" y un coeficiente de aprovechamiento de 0'378 m3/m2 hemos de precisar que sobre este particular la jurisprudencia distingue la "clasificación" de la "calificación" de los terrenos al estar regidas por criterios distintos, apareciendo la primera sujeta a una técnica menurus clausus y la segunda se inspira por el contrario en un sistema de numerus apertus, sin tipificación legal de categorías, pues es la imaginación del planificador la que inventa los tipos tanto en su denominación como en su contenido. Pero salvando la falta de analogía o de identidad entre la finca de los recurrente y el Parque citado, es lo cierto que tal principio de igualdad haría imposible la ordenación urbana al no existir solución de continuidad en el terreno planificado, lo que produce como lógica consecuencia que terrenos colindantes merezcan distinta consideración urbanística (sentencias del T.S. de 8-6-82, 11-2-91, etc.). Por lo demás la finca del Pago de Arabial no puede decirse, en puridad, que está dotada de los servicios urbanísticos para ser clasificada como suelo urbano a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento, pues ni tienen la consolidación de las dos terceras partes de los espacios aptos para la edificación, que lo único acreditado es que los terrenos tienen acceso rodado y que los demás servicios urbanísticos se encuentran a una distancia de 300 metros, lo que en modo alguno supone que actualmente tales terrenos puedan servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir. Y tampoco cabe equiparar la calificación del suelo de reserva urbana como al aparecer estaba clasificada la finca en el Plan Parcial del Oeste al de suelo urbanizable por la trasposición ordenada en el Decreto Ley 16/81 de 16 de octubre, por la elemental razón de que la Revisión y Adaptación del Plan se llevó a cabo tal razón de que la Revisión y Adaptación del Plan se llevó a cabo en 1.985 y la clasificación del suelo se hizo conforme a la normativa vigente. QUINTO.- Y por último se pretende en la demanda, subsidiariamente, la indemnización a que se refiere el artículo 872 de la Ley del Suelo. Pero no consta en autos la menor actividad urbanística por parte de los actores que ni formularon proyecto de reparcelación, ni formularon protesta o petición alguna cuando el Ayuntamiento declaró en estado de reparcelación el Plan Parcial del Oeste ni declaró en estado de reparcelación el Plan Parcial del Oeste ni cuando se suspendieron las licencias de construcción y urbanización; y ante esta atonía o pasividad de la conducta de los accionantes desde 1.970 en que se aprobó el Plan Parcial hasta 1.985 no cabe invocar derecho alguno que hubiesen adquirido para solicitar la referida indemnización al no constar en autos la voluntad de ejecución del Plan referido por parte de los actores ni que este no se llevase a efecto por causas imputables a la Administración, es decir por negligencia o conducta dolosa de la misma, dando a entender dicha pasividad solo un afán especulativo de los recurrentes. SEXTO.- No se aprecien méritos suficientes para una expresa imposición en costas conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.

Contra dicha sentencia, ha interpuesto D. Héctor y hermanos Edurne Ángela , representados por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante que dicte sentencia, en la que, estimando el Recurso de Apelación formulado por esta parte, y revocando la sentencia apelada, y con estimación del Recurso Contencioso-Administrativo, por el que se impugna el acuerdo de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía, de 25 de Enero de1.985, por el que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Granada, declare que dichos actos no son ajustados a derecho, acogiendo los pedimentos contenidos en el Suplico del escrito de formalización de demanda y, por tanto, anulando el mencionado acuerdo.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, y personadas las partes apeladas, por el Procurador D. José de Murga Rodríguez en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Granada y el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la misma quienes presentaron escrito de alegaciones que suplicaron a la Sala respectivamente dicte sentencia desestimando la apelación y confirmando la Sentencia apelada; y dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la apelada.

Acordando señalar día y hora para la deliberación y fallo de la presente apelada, cuando por turno corresponda, fue fijado a tal fin el día VEINTISÉIS DE FEBRERO DE 1.997.

El acto administrativo impugnado es una resolución de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía, de 24 de enero de 1.985, en cuya virtud se aprobaba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Granada; así como la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición entablado contra tal acto por D. Héctor Dña. Edurne y Dña. Ángela

. Desde la vía administrativa los recurrentes han ceñido su discrepancia con la Adaptación y Revisión del referido Plan, a que los terrenos de su propiedad, situados en el Pago de Arabial Bajo con una superficie de unos 30.000 m2, han sido clasificados por dicho Plan como suelo no urbanizable, siendo así que con anterioridad formaban parte del Plan Parcial Oeste, que fue aprobado en 21 de julio de 1.978; mientas que los terrenos que les circundan han sido calificados como de uso terciario, en tanto que los suyos tenían uso de instituciones y servicios con una edificabilidad de 3,75 metros cúbicos/metro cuadrado. Añaden que una parte de sus terrenos ha sido expropiada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para implantar el llamado "Vial de Circunvalación", calificando dichos terrenos como suelo rústico, lo que da idea de que el Ayuntamiento ha llegado a un acuerdo con el Ministerio citado para clasificar sus terrenos restantes como lo ha hecho, a pesar de contar con los servicios del artículo 78 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento. Subsidiariamente alegan en su demanda, y repiten ahora en tramite de alegaciones, que deberían haber sido clasificados como antes, es decir, como suelo urbanizable programado porque no se ha justificado un interés publico superior; finalmente solicitan, en último caso, una indemnización al amparo del artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 1.976, porque la ejecución del Plan Parcial no se ha llevado a cabo por causas imputables a la Administración. La sentencia de instancia ha desestimado tales tres pretensiones escalonadas, por considerar que la Administración ha actuado en legítimo ejercicio del "ius variandi", justificándose debidamente la clasificación dada a estos terrenos para impedir su urbanización lo cual era posible antes con el Plan Parcial, que atentaba a los intereses agrícolas, culturales y paisajísticos integrados en la memoria histórica de la Ciudad de Granada, cuya urbanización hacia la vega granadina se pretende evitar ahora; añade que no consta en autos la menor actividad urbanística por parte de los autores que ni formularon proyecto de reparcelación ni formularon protesta o petición alguna cuando el Ayuntamiento declaró en estado de reparcelación el Plan Parcial del Oeste, ni cuando se suspendieron las licencias de construcción y urbanización; por lo que no procede indemnización alguna en base al artículo

87.2; dando a entender tal pasividad solo un afán especulativo de los recurrentes.

La sentencia ha sido apelada por la parte recurrente en la instancia mediante un escrito de alegaciones que consiste en una repetición de los argumentos expuesto ante la Sala de Granada y debidamente examinados y valorados por la misma. Cuestiones como la que ahora se propone ante este Tribunal han sido ya resueltas en diversas ocasiones.

En el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo es, materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o con falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1976 aplicable a la sazón (Sentencias de 30 de octubre de 1.991, 30 de noviembre de 1.992, 16 y 23 de febrero de 1.993, 22 defebrero, 6 de abril, 19 de julio y 7 de diciembre de 1.994 y 25 y 28 de febrero, 10 de abril y 15 de noviembre de 1.995). Pues bien en el caso que nos ocupa, solicita en su demanda recibimiento a prueba sobre fechas del Plan Parcial del Oeste; clasificación dada a sus terrenos por el Plan General, fecha en que fue declarado en estado de reparcelación los polígonos del Plan Parcial y expropiación de parte de sus terrenos por el Ministerio de Obras Públicas y calificación dada a los mismos en el expediente de expropiación. Se ha practicado una prueba documental que acredita que la calificación dada a los terrenos en el expediente de expropiación era de rústicos; pero además, pese a reconocer expresamente en su demanda que no se ha ejecutado el Plan Parcial y que durante todo el tiempo de su vigencia no ha podido ejercitar los derechos que le concedía dicho Plan, ha practicado la parte recurrente una prueba pericial, para cuya efectividad la Sala entregó a su Procurador exhorto dirigido al Juez Decano de Granada. No deja de llamar la atención que en la presentación del exhorto designa el Procurador al Arquitecto que ha de practicar la prueba que, finalmente se practica sin citación contraria. Se emite informe en fecha julio de 1.990 y el perito dice que en esa fecha tienen los terrenos acceso rodado y suministro de energía eléctrica; y los demás servicios urbanísticos están a una distancia de 300 metros. No se acredita que se haya ejecutado tal Plan Parcial que fue aprobado en 21 junio de 1.978 y se añade que el Proyecto de Reparcelación quedó suspendido con la aprobación del Avance del nuevo Plan General, en enero de 1.983. Ciertamente, como viene reconociendo abiertamente la parte recurrente, no ha realizado actividad alguna de ejecución de tal Plan Parcial, aunque culpa de ello al Ayuntamiento sin la más mínima prueba para ello ni siquiera en la practicada en el rollo de apelación, solicitada como conocimiento de un hecho nuevo, que no ha resultado tal, puesto que se hacía referencia al mismo en la demanda y se refiere a un informe emitido en 18 de julio de 1.984 por la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía incorporado a los autos 282/1983 seguidos por otros litigantes sobre suspensión de licencias en el Plan Parcial Sector Oeste de Granada.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, a mayor abundamiento si cabe de cuanto se razona en la sentencia apelada, es la falta absoluta de prueba sobre ejecución del Plan Parcial y sobre la alegada culpa de ello por parte del Ayuntamiento. Y por tanto la denegación de la petición principal de que los precitados terrenos sean clasificados como suelo urbano; ni la subsidiaria de que lo sean como suelo urbanizable programado, en ambos casos previa anulación del Plan General en estos concretos extremos. Pero tampoco es procedente indemnización alguna en aplicación del artículo 87.2. En la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal en las sentencias a que hemos hecho antes referencia se dice que tal indemnización procede si la Modificación o Revisión de los terrenos se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o Programas; o transcurridos aquellos si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Para ello es preciso que se acredite indubitamente que el propietario ha cumplido los deberes que le imponen en cada caso los artículos 83 y 84 de la Ley del Suelo de 1.976 con cuyo cumplimiento puede decirse que "ha ganado" los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, o que este se ha patrimonializado. Y si el Plan Parcial no establecía plazo para su ejecución hemos dicho que la ausencia de programación temporal de la edificación en el planeamiento modificado no significa que el titular del terreno ya urbanizado no esté obligado al cumplimiento del deber de edificar en un tiempo determinado, por cuanto los artículos 83.3 en cuanto al suelo urbano y el 84.3 en cuanto al urbanizable programado, imponen a los propietarios, además de las obligaciones de costear y hacer determinadas cesiones gratuitas, la carga de la edificación en el plazo establecido en el artículo 154 de la Ley de 1.976; esto es, el de dos años para las parcelas que tengan la consideración de solar o el de tres años a contar desde la recepción provisional de las obras de urbanización en los demás casos. Si el "ius variandi" -como aquí ocurre- se ejercita una vez transcurridos dichos plazos sin que se hubiera intentado siquiera realizar el derecho a edificar, no resulta posible obtener una indemnización al amparo del artículo 87.2.

Lo anteriormente expuesto y razonado, a mayor abundamiento si cabe, de cuanto se razona en la sentencia de instancia, propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación interpuesta; si bien sin expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las comprendidas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.