STS, 28 de Octubre de 1999

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso7633/1993
Fecha de Resolución28 de Octubre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación n° 7633/93 interpuesto por Dª. Amelia que actúa representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel, contra la sentencia de 16 de junio de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 4880/89, en el que se impugnaba la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, de 31 de mayo de 1.989, que denegó la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en el término municipal de San Roque, Barriada de Pueblo Nuevo y la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la anterior ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, ampliado después a la desestimación expresa de tal recurso de alzada, acordada en reunión de 1 y 2 de febrero de 1.990. Siendo parte recurrida Dª. Irene , que actúa representada por el Procurador D. Juan Luis Pérez Mulet Suarez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dª. Irene , por escrito de dos de diciembre de 1.989, interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones del Colegio de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que le habían denegado la petición relativa a la apertura de oficina de farmacia en San Roque, Barriada de Pueblo Nuevo, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 16 de junio de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: Estimamos la demanda interpuesta por Dª. Irene contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto las resoluciones impugnadas, que son contrarias al ordenamiento jurídico. En su lugar declaramos el derecho de la Sra. Irene a instalar una oficina de farmacia en el lugar llamada Pueblonuevo del término municipal de San Roque (Cádiz) Sin pronunciamientos de condena en cuanto al pago de las costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por escrito de 22 de octubre y Dª. Amelia por escrito de 26 de octubre de 1.993, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por auto de 2 de noviembre de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, Dª. Amelia , interesa se case la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo 4880/89, resolviendo como tiene interesado en base a los siguientes motivos de casación: PRIMER MOTIVO.- Al amparo del nº 3 del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia..."SEGUNDO MOTIVO.- al amparo del nº 4 del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

En similar trámite el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, interesa se case yanule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare no haber lugar a conceder autorización a la Sra. Irene , para instalar nueva oficina de farmacia en San Roque, en base a los siguientes motivos de casación:PRIMER MOTIVO.- Al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la Sentencia recurrida, en infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo Tercero, número uno, del Real Decreto 909/78, de 14 de abril. SEGUNDO MOTIVO.- Con base, también, en el número 4, del artículo 95.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto que la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Concretamente, de lo dispuesto en el apartado b) del número uno, del artículo Tercero, del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, motivo de casación, el presente, que lo proponemos, para el caso de que la Sala rechazara el motivo anterior. TERCER MOTIVO.- Como anunciamos, tanto en el presente escrito, como en el de preparación, el recurso que formalizamos, se funda en el número 4, del artículo 95, de la Ley de esta jurisdicción, en su actual redacción, por entender que la Sentencia recurrida no solo infringió las normas del ordenamiento jurídico, como creemos haber dejado claramente demostrado con los razonamientos consignados en los dos motivos precedentes, sino que infringió, también, de forma evidente, la doctrina jurisprudencial que ha venido interpretando esas normas.

CUARTO

La parte recurrida, en su escrito de oposición a los dos recursos de casación, interesa se declare no haber lugar a los mismos, alegando en síntesis, respecto al formalizado por Dª. Amelia , que se denuncia la infracción de los artículos 102 y 43 de la Ley de la Jurisdicción por no haberse recibido a prueba el proceso y que la Sala declaró no haber lugar a recibir a prueba el recurso y esa resolución fue consentida, por lo que es aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 95, y que el recurrente pretende analizar y valorar la prueba, lo que resulta vedado en casación, y en relación con el segundo motivo de casación, que la sentencia resolvió el asunto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción y que el recurrente pretende revisar los hechos en casación.

Respecto al recurso de casación formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y en relación con el primer motivo de casación, aduce, que está probado que el núcleo tiene más de dos mil habitantes, respecto al segundo motivo, que la posición del recurrente es incongruente y que al estar declarada la existencia del núcleo no se puede revisar en casación; y respecto al tercer motivo, que el recurrente se limita a hacer una recopilación jurisprudencial sobre el concepto de núcleo de población, y que la Sala ha declarado la existencia del mismo.

QUINTO

Por providencia de 7 de julio de 1.999, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Irene , y reconoció el derecho que la misma tenía a la apertura de una oficina de farmacia en la Barriada del Pueblo Nuevo, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo:"SEGUNDO.- El problema se plantea porque la urbanización que constituye el núcleo, SOTOGRANDE, está formada a su vez por Puerto de Sotogrande, Pueblonuevo, Puerto Marina y Sotogrande propiamente dicho. El Colegio de Farmacéuticos apoya la resolución denegatoria en la circunstancia de que la zona donde pretende instalarse la farmacia, Pueblonuevo, se encuentra separada del resto del núcleo de población por la Carretera CN-340, que por su intensa circulación supone una auténtica barrera artificial que provoca el aislamiento de Pueblonuevo. Y como quiera que esta no tiene sino 552 habitantes censados, la Administración llega a la conclusión de que no se cumplen los requisitos del citado precepto en orden a la necesidad de una población mínima. Sin embargo, esta argumentación no es correcta. Resulta llamativo que en este caso la Administración considere que una carretera es obstáculo diferenciador y separador, y en multitud de ocasiones anteriores, en aquellos casos en que el farmacéutico solicitante invoca la existencia de una carretera como accidente separador determinante de la existencia de un núcleo, la Administración deniega la solicitud razonando que una carretera no es obstáculo significativo. Pero al margen de este detalle, es lo cierto que en el caso de autos, hay más razones a favor que razones en contra a la hora de considerar que toda la zona es un auténtico y unitario núcleo de población a los efectos que nos interesan; resulta publica y notoria la existencia de Sotogrande como una zona turística de considerable envergadura en el sur de la península, separada de la capital del municipio (San Roque). La demandante ha acreditado que el lugar donde se instalará la farmacia es en Pueblonuevo, de la urbanización de Sotogrande por lo que no deja de ser artificial la diferencia que pretende la Administración demandada. Al mismo tiempo ha puesto de manifiesto, en acta notarial, que la separación provocada por la carretera no es tan terminante como pretende razonarse, si se tiene presente que está dotada incluso de paso subterráneo. También es importante tener presente que no se trata de una urbanización simplemente familiar y de escasa vitalidad, pues como también se justifica documentalmente tiene varios bancos, asesorías financieras y fiscales, despachos de Abogado, centro médico, Correos, Cuartel de la guardia civil,etc. En definitiva, se trata de un homogéneo complejo urbano, dotado de todas las instalaciones y de todos los servicios propios de una ciudad, y con una población de hecho de varios miles de habitantes, lo que en definitiva le da más consistencia urbana que muchísimos municipios de nuestra geografía dotados de su correspondiente farmacia".

SEGUNDO

En atención a que los dos recursos de casación interpuestos contra la sentencia recurrida tienen diferencias notables es conveniente analizarlos por separado, para mayor claridad en la exposición, sin perjuicio, obviamente, de que en la parte coincidente puedan servir las valoraciones que resulten comunes. Siendo conveniente recordar, cual esta Sala reiteradamente ha declarado, sentencias de 13 y 14 de octubre de 1.994, 8 de junio de 1.995 y 13 de octubre de 1.999, que en el recurso de casación el Tribunal de Casación ha de partir de los hechos apreciados y valorados por la sentencia recurrida, y se ha de limitar, sin posibilidad de indagar o de suplir la inactividad de la parte a valorar si la sentencia recurrida ha incurrido o no en alguna infracción de la norma o de la jurisprudencia de las expresamente denunciadas por la parte o partes recurrentes.

TERCERO

Con tales presupuestos y antecedentes es procedente iniciar el análisis del recurso de casación interpuesto por Dª. Amelia , que en su primer motivo de casación, al amparo del nº 3 del artículo

95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denunciando la infracción de los artículos 102.1.g) y 43 de la Ley de la Jurisdicción, refiriendo en síntesis, que la Sala a quo, no recibió el proceso a prueba y tampoco declara la innecesariedad de tal trámite, por lo que dice, no ha apreciado los hechos agotando todos los medios probatorios y de valoración procesal y no ha tenido en cuenta, no ha considerado, fundamentales cuestiones para poder emitir un fallo, entre ellas, el que para el lugar existen diversas peticiones de apertura de farmacias, pendientes de pronunciamiento judicial, así, el recurso contencioso administrativo 4882/92 ante la Sala a quo y el 2/5653/92 ante esta Sala del Tribunal Supremo, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque la Sala a quo, dictó el oportuno auto denegando el trámite de prueba, y la parte aquí recurrente lo consintió y no interpuso el oportuno recurso, y por ello conforme a lo dispuesto en el artículo 95.nº2 de la Ley de la Jurisdicción, no puede hacer alegación alguna al respecto, cual refiere además la parte recurrida. De otra, porque el artículo 43.nº1 de la Ley de la Jurisdicción, obliga al Tribunal a resolver de acuerdo con las pretensiones y con las alegaciones de las partes y el nº 2 del mismo artículo, concede una facultad o potestad a la Sala que ella ha de valorar y aplicar, pero solo cuando existan en apariencia otros motivos de oposición o de defensa, y no para aclaraciones, prueba y otras consideraciones, cual genéricamente refiere el recurrente, sin olvidar que esta Sala desconoce el artículo 102.1.g) con el contenido literal que respecto al mismo expresa el recurrente, a no ser que se refiera al recurso de revisión y no casación de la Ley de la Jurisdicción ya derogada.

Y por último, porque conforme a reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, sentencias de 11 de abril de 1.994, 25 de marzo de 1.996 y 15 de abril de 1.996, "la congruencia está integrada por la adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos de las pretensiones de las partes", la motivación no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones de las partes", "siendo suficiente que la Sala valore y resuelva las pretensiones bien explícita o implícitamente, y en el caso de autos la Sala de Instancia ha resuelto las pretensiones objeto del recurso sobre la adecuación o no a derecho de la resolución que denegaba la apertura de la farmacia exponiendo con detalle las razones que justificaban el fallo, y a ello, en nada empece, el que se alegara la existencia de otros procedimientos sobre apertura de farmacia, pues lo que se había de alegar y acreditar es que los mismos eran prioritarios, preferentes respecto al valorado en la litis, y sobre ello ninguna alegación se hizo y por otro lado de las propias fechas que el recurrente indica, puede inferirse que se trata de peticiones de apertura de farmacia posteriores a la de autos, y en tal caso, era la de autos, la que podría afectar a las posteriores, pero no éstas a la anterior, pues conforme a reiterada doctrina de esta Sala, en las peticiones de apertura de farmacias se ha valorar la situación y circunstancias concurrentes en la fecha de la petición.

CUARTO

En el segundo motivo de casación, la representación de Dª. Amelia , al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, parece referir la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la Orden de 21 de noviembre de 1.979, respecto a la exigencia mínima de al menos dos mil habitantes, y procede rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia recurrida tras una detallada exposición de las características del núcleo, refiere la existencia de varios miles de habitantes, con lo que claramente se cumple el mínimo de dos mil habitantes que exige la norma, cuando la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que se han de computar los habitantes censados y también la población de hecho. Debiéndose en fin recordar, que la otra parte recurrente, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que es el órgano que agotó la vía administrativa en la petición de farmacia a que esta litis se refiere, no cuestiona la existencia de los dos mil habitantes en el núcleo delimitado y valorado por lasentencia recurrida.

QUINTO

En el otro recurso de casación, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, aduce en primer motivo, al amparo del artículo 95.1.5 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción por inaplicación del artículo 3.1. del Real Decreto 909/78, en razón dice a que en el Municipio de San Roque no se ha respetado la cifra de una farmacia por cada 4.000 habitantes, y procede rechazar tal motivo de casación, pues como reiteradamente ha declarado esta Sala, la excepción que regula el artículo

3.1.b) del Real Decreto 909/78, de un núcleo de dos mil habitantes, aunque la norma la prevea como excepción al régimen general del artículo 3.1 de cuatro mil habitantes por farmacia, es aplicable y se ha de aplicar, siempre que exista un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y ello cualquiera que sea el número de habitantes y de farmacias en el municipio en que aparezca tal núcleo, pues esa excepción, se concede y regula en función de unas circunstancias, núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y por tanto siempre que tales circunstancias concurran se ha de aplicar, al margen y a pesar de la regla general de cuatro mil habitantes por farmacia.

SEXTO

En el segundo motivo de casación, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción del artículo

3.1.b) del Real Decreto 909/78, alegando en síntesis, que en el núcleo Pueblo Nuevo no pueden incluirse los habitantes de Sotogrande, Puerto Marina y Puerto Sotogrande, pues no hay tal núcleo y Pueblo Nuevo no tiene dos mil habitantes, y procede rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia recurrida sí que estima que esas distintas barriadas o urbanizaciones constituyen un núcleo y por ello el numero de habitantes se ha de obtener no solo de las existentes en Pueblo Nuevo, sino de la suma de las incluidas en el núcleo apreciado por la sentencia recurrida, la que expresamente dice que tiene varios miles de habitantes, y que coincide con los propios términos de la resolución impugnada en la que aparece entre otros, habitantes censados, en Pueblo Nuevo 514, en Sotogrande 552, población flotante 700 en Pueblo Nuevo, 3.100 en Sotogrande, 2.200 en Puerto Sotogrande. Otra cosa será si el núcleo está o no bien delimitado, pero ello será objeto de análisis en el siguiente motivo de casación.

SÉPTIMO

En el tercer motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de la jurisprudencia que desarrolla el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, con cita abundante de sentencias, y procede rechazar tal motivo, porque la sentencia recurrida, al estimar que existe núcleo de población a los efectos del servicio farmacéuticos, ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala, al valorar la concurrencia de circunstancias que abonan el concepto de núcleo, y no otorgar trascendencia a la incidencia de una carretera, que según el Colegio Oficial de Farmacéuticos divide el núcleo, por razón, según expresamente dice, de que "la separación provocada por la carretera no es tan terminante como pretende razonarse si se tiene presente que está dotada incluso de paso subterráneo". Y es sabido de una parte, que esta Sala ha de partir de los hechos apreciados y valorados por la Sala a quo, a salvo que se hubiese denunciado infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, que aquí no se ha hecho; y de otra que la valoración y apreciación que sobre la carretera hace la Sala de Instancia, es conforme a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, pues, esta Sala ha declarado reiteradamente que lo trascendente a efectos de delimitación del núcleo, no es por si la carretera, la vía del ferrocarril y otra cualquier obstáculo, y si la incidencia que ellos pueden tener en el servicio farmacéuticos, por la peligrosidad, penosidad, o dificultad superior a la normal que los usuarios del servicio hayan de soportar para acudir a la oficina de farmacia, y ello es, según las actuaciones muestran lo que hace la Sala de Instancia, cuando, por un lado no desconoce la existencia de la carretera, y por otro no le otorga el carácter de elemento con entidad suficiente para impedir la existencia del núcleo, tras la valoración oportuna, y otorgando eficacia a la existencia de un paso subterráneo.

OCTAVO

La desestimación de los motivos de casación aducidos, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Amelia que actúa representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel, contra la sentencia de 16 de junio de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 4880/89, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos,mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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