STS, 29 de Septiembre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 6611/1993 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Héctor contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 25 de septiembre de 1993, relativa a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Héctor así como Dª. Cecilia y otros.
Con fecha 25 de septiembre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Cecilia contra resoluciones de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Héctor , mediante escrito de 11 de octubre de 1990, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 15 de octubre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 7 de diciembre de 1993 por D. Héctor se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Dª. Cecilia y otros.
Mediante Auto de 16 de enero de 1996 se admitió parcialmente el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 28 de septiembre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El acto administrativo originario enjuiciado por la Sentencia del Tribunal a quo ahora recurrida en casación se refiere una vez más a una solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo, formulada al amparo del articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos,denegada la solicitud por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, el solicitante recurrió en alzada ante la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, recurso éste que fue estimado por lo que se otorgó la autorización de apertura de farmacia. Contra este otorgamiento los farmacéuticos instalados iniciaron la via jurisdiccional.
En el recurso contencioso administrativo interpuesto recayó Sentencia por la que se estimó aquel recurso y se anuló la autorización otorgada por los Fundamentos de Derecho siguientes. No niega el Tribunal Superior de Justicia la existencia de núcleo, consistente en el supuesto que se estudia en una pequeña agrupación urbana aislada que, según las características de población y organización territorial administrativa de la zona, constituye una pedanía de un municipio importante relativamente próximo del que se encuentra suficientemente separada. Se cumple así el requisito que establece el Decreto regulador de que haya auténticamente núcleo de población. Por lo demás, sobre la base de que la farmacia deba servir a esa pequeña agrupación poblacional se reconoce asimismo por el Tribunal a quo que se cumple también el requisito reglamentario de distancia hasta las farmacias más próximas.
Sin embargo la razón de decidir de la Sentencia del Tribunal a quo que se pronuncia, como antes se ha dicho, en el sentido de anular la autorización de apertura otorgada, se refiere por el contrario a que aprecia que se incumple el requisito de población. En efecto, el numero de habitantes censados de la pedanía es solo de 981 y no serian muchos más si se computasen los habitantes de hecho y los de las muy pequeñas aldeas próximas, sin que los grupos de población aludidos llegasen a los dos mil exigidos por el precepto aplicable. Pero el caso es que el estudio del computo del número de habitantes reconduce el tema a la configuración del núcleo. Pues el solicitante de la farmacia incluye en éste no solo la pedanía antes citada sino también una urbanización próxima a la capitalidad del municipio y además otras pedanías distantes de la anterior que pertenecen a municipios distintos, dandose la circunstancia de que en el caso de autos son municipios de otra provincia que integra a su vez una Comunidad Autónoma diferente. De este modo se delimita lo que el solicitante denomina un "gran núcleo", con optimismo patente según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
El Tribunal a quo entiende que algunos de estos subnúcleos y conjuntos poblacionales están más próximos a las farmacias ya instaladas, pero sobre todo considera que la gran dispersión de esos conjuntos hace que no puedan integrarse en el núcleo. De por sí lo que constituye núcleo de población es la pedanía misma donde se pretende abrir la farmacia y a lo sumo las aldeas adyacentes, pero este autentico núcleo no alcanza en ningún caso los dos mil habitantes. El Tribunal a quo llega a esta conclusión tras una apreciación de la prueba ateniendose al valor probatorio del certificado sobre la población emitido por el Ayuntamiento, y no otorgando crédito suficiente a los certificados del Alcalde pedáneo y de la policía local y al documento relativo al numero de contadores de agua existentes en la pedanía principal que ascienden a 504 unidades.
Con estos fundamentos se estima el recurso de los farmacéuticos instalados y como consecuencia de tal estimación se anula la autorización de apertura de oficina de farmacia.
Contra esta Sentencia recurre en casación el farmacéutico vencido en juicio ante el Tribunal a quo que obtuvo la farmacia en vía administrativa en virtud de resolución estimatoria de recurso de alzada, invocando hasta siete motivos todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos. No obstante no han de considerarse en este momento los motivos de casación segundo y tercero que fueron inadmitidos por esta Sala en el incidente oportunamente abierto. Comparecen como recurridos los farmacéuticos instalados que obtuvieron una Sentencia favorable y no comparece en cambio la Comunidad Autónoma que había sido emplazada en debida forma.
Entrando en el estudio de los motivos de casación ha de prescindirse de la reproducción de antecedentes y de la reiteración del contenido del proceso ante el Tribunal a quo que efectúa el recurrente según su peculiar técnica o practica procesal. Hay que centrarse en cambio en el estudio de la argumentación esgrimida en los motivos.
En cuanto al primer motivo de casación se funda en la supuesta infracción del articulo 24.1 de la Constitución en vigor siendo el razonamiento de la parte el que a continuación se expresa. Toda vez que el precepto constitucional que acaba de citarse reconoce el derecho a obtener una tutela judicial efectiva y que según el articulo 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial basta la invocación de un precepto constitucional para que se admita la casación, debe admitirse efectivamente ésta aunque se refiera en parte a la apreciación de la prueba por el Tribunal a quo. Siempre segun la argumentación del recurrente ello es así tanto más cuanto que la doctrina científica admite que a pesar de la no enumeración por el legislador del error en la apreciación de la prueba como motivo de casación, en ciertos supuestos puede combatirse aquelerror de la Sentencia en un juicio de este tipo. A continuación se aduce que efectivamente el Tribunal a quo incurrió en error en la apreciación de la prueba, lo que se intenta demostrar de forma prolija.
Esta argumentación no puede aceptarse y en consecuencia el motivo de casación ha de ser rechazado o no acogido por cuanto al filo de la invocación del articulo 24.1 del texto constitucional se está entrando en realidad en el tema del supuesto error en la valoración de la prueba cometido por la Sentencia del Tribunal a quo. Ciertamente existe desde luego la doctrina tanto científica como jurisprudencial que admite se interponga recurso de casación por error en la apreciación de la prueba, pero solo cuando se alega que el Tribunal ha vulnerado las reglas procesales de valoración de la prueba tasada. Ello no sucede en el caso de autos en el que el Tribunal a quo hizo uso correcto de sus facultades al valorar determinadas pruebas con preferencia a otras.
Por lo demás este motivo primero se articula como una especie de preámbulo o introducción a los motivos segundo y tercero ya inadmitidos por la Sala y en la exposición de dicho motivo se incide en las mismas cuestiones que se tratan en los ya rechazados. Se concluye por tanto que este primer motivo también debió inadmitirse en su día por lo que aquella causa de inadmisión se transforma ahora en causa de desestimacion.
Mayor fundamento aparente presentan los motivos de casación cuarto, quinto y sexto a la vista de los preceptos y la doctrina jurisprudencial que se dicen infringidos, pero el resultado del estudio de los mismos no conduce a que deban acogerse.
En el motivo cuarto se alega infracción por la Sentencia del articulo 3,1,b) del Decreto regulador y de la jurisprudencia dictada para su interpretación, tanto en cuanto a la existencia de núcleo como en cuanto al numero de habitantes. Un estudio detallado de la argumentación del recurrente lleva a la conclusión de que la misma no tiene mayor fundamento porque, como alegan los recurridos, no es cierto que la Sentencia impugnada no reconozca la existencia de núcleo. Desde luego la reconoce, pero limitandola únicamente al casco urbano de la pedanía donde se pretende abrir la farmacia y a lo sumo a las aldeas adyacentes. Por otra parte las Sentencias de este Tribunal Supremo que se citan como infringidas no guardan con el caso presente la suficiente analogía ni se dictaron dandose identidad de supuestos. Ciertamente nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado que puede existir núcleo en una zona de población dispersa que comprenda varias aldeas, pero no en supuestos en que esas aldeas, en este caso pedanías, se encontraban tan alejadas de la agrupación de habitantes principal. En esas circunstancias no cabe incluir en el computo de las personas que serian servidas por la farmacia los habitantes de los poblados y pedanías que se encuentran muy alejados. De aquí se deduce que no fue contrario a derecho el razonamiento de la Sentencia a tenor del cual no cabe apreciar que exista lo que el recurrente denomina un "gran núcleo" de población, por lo que este motivo casacional deben ser desechado o no acogido.
Igual sucede respecto al motivo quinto de casación en el que se invoca la supuesta vulneración de los preceptos de la Orden de 20 de noviembre de 1979 sobre distancia entre las farmacias. Motivo éste que no puede obligarnos a un estudio detallado de la argumentación por cuanto el Tribunal a quo no niega que exista distancia suficiente desde la pedanía principal a las farmacias abiertas. Lo que mantiene es por el contrario que algunos de los subnúcleos incluidos en la delimitación, en concreto la urbanización llamada Monte Pinar, distan menos de la farmacia abierta en la capitalidad del municipio que de la farmacia que se pretende instalar. Pero en materia de distancias no solo se contiene la argumentación citada en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que se impugna, sino que sobre todo se insiste en que la dispersión de los demás subnúcleos supone una distancia extrema desde ellos hasta la farmacia en cuestión. No se vulneran por tanto ni los preceptos reglamentarios ni la jurisprudencia dictada para su aplicación.
En cuanto al motivo sexto de casación se alega que el Tribunal Superior de Justicia ha vulnerado o infringido en su Sentencia la doctrina jurisprudencial que permite que un núcleo delimitado a los efectos de apertura de nueva oficina de farmacia abarque subnúcleos o conjuntos poblacionales situados en municipios distintos. Ciertamente existe esa nuestra doctrina jurisprudencial, pero no puede apreciarse que haya sido vulnerada, por cuanto la razón de decidir de la Sentencia que se recurre, aunque señale que ciertas pedanías están en municipios distintos que a su vez pertenecen a otra provincia y a otra Comunidad Autónoma, es en realidad la extrema dispersión de aquellos poblados que hace no sea admisible la existencia de lo que el solicitante llama "gran núcleo" de población. No puede por tanto acogerse tampoco este motivo sexto, que ha de ser rechazado como lo han sido los motivos anteriores.
Por ultimo igualmente no debe ser acogido el motivo séptimo de casación en el que se alega infracción de la jurisprudencia que se pronuncia sobre los principios pro apertura y favor libertatis. Elloes así porque, según reiterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, tales principios se encuentran vigentes y han de utilizarse como criterios interpretativos en los casos dudosos a efectos del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia. Pero tales principios no pueden entrar en aplicación en aquellos otros casos en los que no se cumplen los requisitos que establece el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, pues son cuestiones distintas llevar a cabo una interpretación flexible conforme a los referidos principios y pronunciarse en sentido favorable al otorgamiento de la autorización de apertura de modo tal que se incumplan los requisitos reglamentarios.
Por tanto debe desecharse o no acogerse este séptimo motivo de casación como ha sucedido con los anteriores, lo que conduce a que deba desestimarse el recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan García-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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