STS, 23 de Noviembre de 1999

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso1081/1994
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 1081/94 interpuesto por D. Raúl , que actúa representado por el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia de 4 de noviembre de

1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 1062/91, en el que se impugnaba la resolución de 31 de julio de 1.991, de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que en alzada confirma el anterior de 9 de noviembre de 1.990, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, que había denegado la solicitud relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en Sant Sadurni D`Anoia. Siendo partes recurridas la Generalidad de Cataluña que actúa representada por su Letrado y Dª. Antonieta , Dª. Flora y Dª. Raquel , que actúan representadas por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

D. Raúl , por escrito de 4 de octubre de 1.991, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de julio de 1.991 de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Desestimar el recurso por hallarse ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada. SEGUNDO.- No procede hacer una expresa imposición en cuanto a costas procesales".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 1 de diciembre de

1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 3 de diciembre de

1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se estime el recurso, se case la sentencia recurrida y se conceda la autorización solicitada para apertura de nueva oficina de farmacia en Sant Sadurni d Ánoia, en base a los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y, EN ESPECIAL, INFRACCION DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 3.1.b) DEL REAL DECRETO 909/78 DE 14 DE ABRIL E INFRACCION APLICABLE PARA RESOLVER EL OBJETO DEBATIDO EN EL PROCEDIMIENTO. SEGUNDO.- INFRACCIÓN EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA RECURRIDA DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y, EN ESPECIAL, INFRACCION DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 3.1.b) DEL REAL DECRETO 909/78 DE 14 DE ABRIL Y JURISPRUDENCIA APLICABLE A LA CUESTION OBJETO DE DEBATE. TERCERO.- INFRACCION DE LO DISPUESTO EN LA NORMATIVA VIGENTE Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE PARA LA INSTALACION DE UNA NUEVA OFICINA DE FARMACIA AL AMPARO DEL ARTICULO 3.1.b) REAL DECRETO 909/78. INFRACCION DE LO PREVISTO EN DICHA DISPOSICION Y JURISPRUDENCIA DE APLICACION AL CASO OBJETO DE DEBATE. CUARTO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y, ENESPECIAL, INFRACCION DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 3.1.b) DEL REAL DECRETO 909/78 DE

14 DE ABRIL Y JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LA CUESTION OBJETO DE DEBATE. ANALISIS DE CADA UNO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER AUTORIZAR LA FARMACIA SOLICITADA. QUINTO.- EN DEFINITIVA, LA SENTENCIA DICTADA HA INCURRIDO EN INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y EN ESPECIAL EN INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 3.1.b) DEL REAL DECRETO 909/78 DE 14 DE ABRIL Y DE LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LA CUESTION OBJETO DE DEBATE.

CUARTO

Las partes recurridas, en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del mismo, alegando en síntesis que no concurre ninguna de las infracciones denunciadas, que tanto el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, como el Consejero denegaron la petición de apertura de la farmacia por la inexistencia de núcleo, al estar integrado el delimitado por tres sectores, el grupo de viviendas de Vilarnau, parte del casco urbano y ocho pequeños núcleos de población aislados, estando distantes y separados por una carretera de circunvalación de intenso tráfico. Sin que se puede apreciar la existencia de los dos mil habitantes si se considera que distintas partes del núcleo delimitado tiene más fácil acceso a las farmacias ya instaladas.

QUINTO

Por providencia de 14 de septiembre de 1.999, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Raúl , y confirmó las resoluciones que le había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en Sant Sadurni d ´Anoia, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo: "SEGUNDO.- Una constante y reiterada jurisprudencia, a los efectos de interpretación y aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, la existencia de un núcleo de población, efectivamente diferenciado del centro urbano, y que tenga unas características propias que le identifiquen como tal; en segundo lugar, la prueba plena y objetiva del número de habitantes, y, en tercer lugar, la finalidad de mejorar el servicio. De una valoración conjunta de la prueba practicada, especialmente del expediente administrativo unido a autos, así como de la documental aportada a instancias de la parte demandante, este Tribunal estima que no han quedado debidamente acreditados los requisitos anteriormente indicados, pues es suficiente la inexistencia de alguno de ellos, para no poder autorizar la instalación de la oficina de farmacia. Respecto de la pretendida existencia de núcleo de población, está formado por núcleos diseminados de Can Catasús, Espiells, Can Benet, Monistrol d´Anoia, Can Romeu, Can LLopart de les Alzines, El Portell y la Granja, alejados del caso urbano entre 1,5 y 6 km del casco urbano, evidenciando una agrupación poco homogénea que impide considerarlo como un núcleo unitario. Por otra parte, según se ha acreditado que la oficina de farmacia se pretende instalar en el extremo del ensanche de la población, por lo que se beneficiaría a un número reducido de personas. Aparte de la inexistencia, tal como se ha expuesto anteriormente de núcleo de población, delimitado a nivel geográfico, tampoco, queda acreditado el número de habitantes exigido en la cifra de 2.000, pues no basta con una mera alegación, sino que, este requisito, debe quedar indudablemente acreditado con datos fehacientes y objetivos, pues la simple apreciación subjetiva del particular interesado, nunca puede estimarse suficiente a efectos de poder fundamentar una pretensión como la que se contiene en la demanda, pues la exigencia de los 2.000 habitantes configura y da verdadero sentido al concepto de núcleo de población, con el fin de que no pueda establecerse una oficina de farmacia en cualquier núcleo de población con abstracción del número de habitantes, con el fin de evitar consecuencias absurdas".

SEGUNDO

En el primer motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 d e la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción de lo previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, limitándose a referir los antecedentes de la litis, en dos apartados; a concretar, en su apartado o punto tercero, que el objeto de la litis es el determinar si en el núcleo propuesto procede autorizar la farmacia, y a concluir, en el cuarto, que se estiman infringidas las normas citadas en el encabezamiento y la jurisprudencia aplicable, y en tales términos planteado el motivo de casación, es procedente rechazarlo, pues es reiterada la doctrina de esta Sala, cuando refiere que el Tribunal de Casación no puede indagar, ni suplir la inactividad de la parte y ha de valorar las infracciones denunciadas sobre la norma y la jurisprudencia, y todo ello obviamente exige, que se concrete, cuando, cómo y en que forma la sentencia recurrida ha infringido la norma que se cita y que jurisprudencia, qué sentencia o doctrina del Tribunal Supremo ha sido infringida, sin que baste una referencia o declaración genérica sobre que la sentencia ha infringido la norma o la jurisprudencia.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de laJurisdicción, denuncia el recurrente la infracción en los fundamentos de derecho de la sentencia, de las normas del ordenamiento jurídico en especial, infracción de lo previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y de la jurisprudencia aplicable, y en el desarrollo del mismo, el recurrente, se limita a reiterar lo que alegó y pidió en la Instancia, lo que ha valorado la sentencia recurrida y estimando que las pruebas obrantes acreditan la existencia de núcleo de más de dos mil habitantes alega que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 3.1.b) citado y la jurisprudencia, y procede rechazar tal motivo de casación, porque concurren las mismas circunstancias y razones más atrás expuestas y además, porque el recurrente con meras alegaciones genéricas trata de sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio, y es sabido que en casación, el Tribunal de Casación ha de respetar los hechos apreciados y valorados por la sentencia recurrida, sentencias de 5 de marzo de 1.993, 31 de enero de 1.994, 26 de junio de 1.996 y 13 de octubre de 1.999, a no ser que se hubiera denunciado infracción de las normas sobre valoración de la prueba, en la medida que ello lo permite el recurso de casación, por el oportuno motivo, con cita de las normas que se estiman infringidas y con expresión concreta de cual o cuales son las apreciaciones de la sentencia recurrida que infringen la prueba obrante en las actuaciones.

CUARTO

En el motivo tercero de casación, el recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y en desarrollo de tal motivo, se limita a referir, cuales son los requisitos necesarios para la instalación de nueva oficina de farmacia, y expresando que han de concurrir todos, concluye entendiendo que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 3.1.b) y la jurisprudencia , y nuevamente y por las mismas razones más atrás expuestas procede rechazar tal motivo de casación, debiéndose señalar además que si la sentencia ha declarado y reconocido, que no existe el núcleo de población, ni el mismo reúne dos mil habitantes, mal puede haber infringido la norma, artículo

3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que exige la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, otra cosa, ciertamente podrá ser, si para llegar a esa conclusión, de la no existencia el núcleo o de la población, la sentencia recurrida ha infringido la norma o la jurisprudencia, pero para que esta Sala en casación pueda hacer ese análisis, es preciso aducir el adecuado motivo de casación, con cita de las normas y de la jurisprudencia en concreto, que en esa valoración se puedan haber infringido, relacionándolas obviamente con las valoraciones que sobre esos particulares haya realizado la sentencia recurrida, pues no conviene olvidar que el recurso de casación es contra la sentencia recurrida, y el Tribunal de Casación, no puede entrar en la valoración del fondo de la litis, hasta que por la estimación de alguno de los motivos deba resolver las cuestiones objeto del debate en los términos que le mismo aparezca planteado, cual refiere el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.

QUINTO

En el cuarto motivo de casación, al amparo del mismo artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, haciendo una exposición separada, respecto a las siguientes cuestiones: a) distancia de las demás farmacias ya instaladas; b) número de habitantes; c) prestación de un mejor servicio farmacéutico a los habitantes del núcleo; y d) núcleo, su existencia, y aunque es destacar, el esfuerzo y minuciosidad del recurrente en la exposición, es procedente rechazar tal motivo de casación, pues trata de convencer a esta Sala de que su criterio es más acertado que el de la Sala de Instancia y refiere circunstancias como la de la distancia a otras farmacias que no fue valorada por la sentencia recurrida, olvidando que el recurso de casación, tiene por objeto exclusivo la sentencia recurrida y las valoraciones que la misma ha hecho, o las que no hizo debiendo hacerlo, pero ello, como la norma refiere y más atrás se ha señalado, por el oportuno motivo de casación, con cita de las normas en su caso infringidas y con expresión de cómo, en qué modo y cuando la sentencia recurrida ha incidido en la infracción denunciada, debiéndose recordar que es la Sala de Instancia la que tiene potestad y competencia para apreciar los hechos, y que la vulneración de la norma se ha de valorar por el Tribunal de Casación a partir de los hechos fijados por la sentencia recurrida, a no ser ciertamente que en esa valoración o fijación de los hechos haya infringido el ordenamiento o la jurisprudencia, bien por no hacer la valoración adecuada, bien por falta de motivación, por incongruencia, por no resolver alguna de las cuestiones planteadas, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, pero si ello así no ha acontecido y si la sentencia recurrida, declara que el núcleo no es tal, por las razones que expone y que la farmacia que se pretende instalar solo beneficiaría a un número reducido de habitantes, es claro, que no se puede apreciar que haya infringido el artículo 3.1.b), ni la jurisprudencia que lo desarrolla, pues la norma exige un núcleo de al menos dos mil habitantes y esta Sala, reiteradamente ha exigido que la nueva oficina de farmacia lo sea para un núcleo delimitado, sirviendo como elemento delimitador en el casco urbano una carretera o ronda de circunvalación que obligue a los usuarios del servicio farmacéutico a superar un plus superior a lo normal, por la penosidad, peligrosidad o dificultad que su paso comporte, y exigiéndose que la mejora en el servicio lo sea para los dos mil habitantes del núcleo delimitado, excluyéndose esa mejora para los habitantes del núcleo que estén más cercanos a las farmacias ya instaladas, pues la menor distancia es presunción del mejor servicio, sentencias de 28 de octubre de

1.999, 16 de noviembre de 1.999, 5 de julio de 1.988, 23 de febrero de 1.995 y 3 de octubre de 1.995.

SEXTO

En el quinto motivo de casación, el recurrente denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y en su desarrollo además de referir que a su criterio se ha producido la infracción denunciada, se remite a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el concepto de núcleo y el criterio finalista, y a las alegaciones más atrás formuladas, y procede rechazar tal motivo de casación, además de por lo más atrás expuesto, porque el criterio finalista no es por si solo suficiente para autorizar la apertura de nueva oficina de farmacia de acuerdo con el artículo 3.1.b) citado, pues esta Sala, ha reconocido la vigencia y aplicación de las normas que regulan el régimen de apertura de farmacias y si bien ha flexibilizado la valoración de las circunstancias respecto a la existencia del núcleo y a la concurrencia de la población, aplicando incluso en los casos limites o dudosos el criterio de pro apertura, siempre, con reiteración, ha declarado, que esos criterios de interpretación lo son para aplicar, para integrar la norma, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y no para desconocerla o alterarla.

SÉPTIMO

La desestimación de los motivos de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Raúl , que actúa representado por el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia de 4 de noviembre de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 1062/91, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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