STS, 23 de Septiembre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5001/1993 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Cristina contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 22 de junio de 1993, relativa a autorización de apertura de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido Dª. Cristina asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Paloma
Con fecha 22 de junio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Cristina contra las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Cristina , mediante escrito de 8 de julio de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 19 de julio de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de septiembre de 1993 por Dª. Cristina se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como Dª. Paloma .
Mediante Providencia de 28 de marzo de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 21 de septiembre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se interpone este recurso de casación contra una Sentencia del Tribunal a quo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto a su vez contra un acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por el que se desestimó recurso de reposición.
A los efectos de la mejor formulación del problema jurídico planteado son de tener en cuenta los siguientes datos. La persona actora ante el Tribunal Superior de Justicia y también ahora en casación tiene abierta una oficina de farmacia en la ciudad de que se trata, farmacia ésta cuya autorización de apertura solicitó en febrero de 1986 para servir un núcleo de población, acogiendose a lo dispuesto en el apartado b) del articulo 3,1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Sin embargo la apertura de la farmacia no se produjo a consecuencia de resolución dictada en vía administrativa, pues el Colegio Oficial de Farmacéuticos denegó la oportuna autorización, denegación ésta que se confirmó en alzada por el Consejo General de Colegios. Solo posteriormente, en virtud de Sentencia judicial, se otorgó la autorización de apertura, abriendose de hecho la farmacia en 2 de marzo de 1990.
Ahora bien, siendo firme en vía administrativa la denegación de autorización de apertura de farmacia de núcleo y antes de que esta autorización se otorgara en virtud de Sentencia, se inició por el Colegio Provincial de Farmacéuticos un segundo expediente en el que se trataba de apertura de farmacia por aumento de población de la ciudad, es decir, de acuerdo con el articulo 3,1, a) del Decreto regulador. No obstante, a solicitud de la farmacéutica actora ante el Tribunal a quo, el Colegio Provincial suspendió la tramitación de dicho expediente mediante la resolución oportuna, si bien dicha resolución fue recurrida en alzada ante el Consejo General de Colegios Farmacéuticos por varios peticionarios. El Consejo General estimó el recurso de alzada interpuesto y ordenó al Colegio Provincial que reanudase la tramitación del segundo expediente. Recurrido a su vez este acto en reposición el recurso fue desestimado, y contra esta ultima desestimación se interpuso recurso contencioso administrativo, que fue el resuelto asímismo en sentido desestimatorio por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ahora impugnada.
Sin embargo, si bien el relato de hechos anterior permite individualizar el acto administrativo originario y la Sentencia que se impugna, no es ocioso tener en cuenta la complicación de los diversos recursos jurisdiccionales entablados a propósito de la apertura de farmacia por aumento de población. Pues reanudado el oportuno expediente se resolvió a favor de una farmacéutica determinada en 2 de junio de 1989 y contra esta resolución se interpusieron a su vez diversos recursos administrativos y jurisdiccionales. No es de tener en cuenta en este momento el estimado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 28 de julio de 1993, Sentencia ésta que fue casada por la de este Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999, pues ambas decisiones jurisdiccionales no se refieren a la procedencia de que se abra una farmacia por aumento de población sino a la peticionaria de mejor derecho, extremo sobre el que no se discute ahora. Sin embargo la complicación antes citada se produce porque contra el acto ahora impugnado se interpusieron dos recursos ante el Tribunal Superior de Justicia, que no fueron acumulados por éste, y que se resolvieron por sendas Sentencias de la misma fecha. A uno de ellos se refiere la Sentencia ahora impugnada, mientras que el otro recurso dió lugar a una Sentencia que fue confirmada tras el correspondiente juicio de casación por la de esta Sala de 8 de junio de 1999. Ello obliga a que al dictar ahora Sentencia sobre el mismo supuesto haya de tenerse en cuenta la nuestra que acaba de citarse, ya que al menos en parte contiene pronunciamientos directamente aplicables a las cuestiones debatidas.
En cuanto a la Sentencia ahora impugnada, esto es, una de las dos falladas por el Tribunal a quo en 22 de junio de 1993, ha de partirse de que desestimó las pretensiones de la actora basandose en la siguiente razón de decidir. En primer lugar que cuando se ordenó por el Consejo General de Colegios la reanudación del expediente seguido a tenor de lo dispuesto en el articulo 3,1,a) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, la denegación de apertura de farmacia de núcleo a favor de la actora era firme en vía administrativa pues entonces aun no se había dictado la posterior Sentencia que otorgó la farmacia. Por otra parte entiende el Tribunal a quo que nada obsta para que se abra una nueva farmacia a tenor del antes citado articulo 3,1,a) cuando en la fecha de reanudación del expediente no se había otorgado autorización de acuerdo con el articulo 3,1,b). Situación distinta seria la que se hubiera producido si hubiera estado abierto aun en vía administrativa el expediente anterior.
A ello añade el Tribunal Superior de Justicia otro razonamiento, pues en el recurso no se combate solo el acto administrativo de reanudación del expediente y las resoluciones dictadas sobre el tema en alzada y reposición, sino también el posterior otorgamiento de autorización de apertura que igualmente fue recurrido en vía administrativa. Refiriendose a este ultimo extremo mantiene el Tribunal a quo que no es contraria a Derecho la apertura de farmacia computando como fecha para calcular el incremento de población una farmacia anteriormente abierta y no la farmacia de núcleo de la que es titular la solicitante. Nohabiendose abierto esta todavía (pues su apertura como se ha dicho se produjo en 2 de marzo de 1990) no podía hacerse el calculo desde dicha fecha habida cuenta de que el otorgamiento se hizo en 1989. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación la titular de la farmacia de núcleo, invocando un solo motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico. Comparecen como recurridos la farmacéutica que obtuvo la autorización solicitada por el articulo 3,1,a), es decir por aumento de población, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de sus actos dictados al resolver recursos en vía administrativa.
Se alega en el motivo de casación la supuesta infracción por la Sentencia de las normas reguladoras de la materia objeto del debate, y en concreto de los artículos 3 y 4 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. El razonamiento de la recurrente es en síntesis que a tenor del Decreto que acaba de citarse hubiera sido procedente resolver de forma conjunta los dos procedimientos administrativos, a saber el de farmacia de núcleo y el de farmacia a autorizar por aumento de población, otorgando prioridad al primero de ellos por ser la solicitud de fecha anterior. A juicio de la recurrente hubiera debido resolverse este expediente conjunto denegando la solicitud por aumento de población. Para el supuesto de que no se comparta este punto de vista se mantiene que en cualquier caso sólo después de otorgada la primera farmacia por el Tribunal Superior de Justicia hubiera podido reanudarse el segundo expediente.
Esta argumentación no puede ser acogida por la Sala, que debe estar por el contrario a las alegaciones de los recurridos aunque no ciertamente a todas ellas. No puede acogerse desde luego la alegación de que la actora no estaba legitimada para actuar ante el Tribunal a quo por no haber interpuesto recurso de alzada en vía administrativa, ya que no es claro que estuviese obligada a interponer aquel recurso o a personarse en él, mientras que es en cambio palmario que interpuso un recurso de reposición que fue desestimado, a la vista de lo cual debe apreciarse que tiene legitimación suficiente.
Pero por lo demás, desechada esta argumentación, debe partirse de que es cierta la afirmación de los recurridos de que en los escritos de la actora existe una desviación procesal por cuanto intenta reproducir la totalidad del debate ante el Tribunal a quo cuando debería limitarse a combatir la Sentencia recurrida, y por otra parte no se limita a argumentar respecto a la validez en derecho del acto dictado en reposición ordenando la reapertura de expediente por aumento de población, que es en realidad el acto impugnado, sino que extiende su razonamiento al acto administrativo posterior que se refiere al otorgamiento de autorización de apertura de farmacia. Ante esta desviación procesal hemos de limitarnos al estudio de los argumentos que se refieren a la Sentencia impugnada en cuanto que versa precisamente sobre el acto administrativo recurrido, sin entrar en el examen de la inadecuada y extemporánea impugnación del acto posterior. En este orden de razonamiento debe mantenerse que fue conforme a Derecho la apreciación del Tribunal a quo de que era valida la orden de reapertura de expediente, pues cuando se dictó ya era firme la denegación en vía administrativa de la solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo y por otra parte aun no se había dictado Sentencia por el Tribunal de Justicia. No existía pues complicación ninguna entre ambos expedientes administrativos, por lo que en cuanto a este punto la actora no alcanza a desvirtuar los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida. No se desvirtúan tampoco desde luego por la alegación de que la eficacia de los actos firmes en vía administrativa no es obstáculo para la existencia de derechos subjetivos, razonamiento éste que no puede ser tenido en cuenta ya que en la fecha de autos aun no existía propiamente hablando un derecho subjetivo de apertura de farmacia habida cuenta de que este derecho se otorga efectivamente por nuestro ordenamiento jurídico, pero bajo reserva de una autorización que no había sido obtenida en la fecha a considerar. No se daban, por tanto, las circunstancias que hubieran podido llevar a la acumulación de expedientes según los preceptos del Decreto regulador invocados en el único motivo de casación. En consecuencia ha de concluirse que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no infringió dichos preceptos.
A mayor abundamiento debe recogerse la argumentación de nuestra Sentencia de 8 de junio de 1999, recaída como antes se ha dicho en un asunto conexo en el que se enjuiciaba asimismo en casación la Sentencia ahora recurrida de 22 de junio de 1993, en el sentido de que ambas solicitudes, la de núcleo y la de aumento de población, no se interfieren, pues otorgada la farmacia en virtud de aquel aumento nada obsta para que se otorgue también autorización de apertura de farmacia de núcleo. Todo ello conduce a que no pueda acogerse el único motivo de casación invocado, por lo que procede desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamosel presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D.Eduardo Carrion Moyano.- Rubricado PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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