STS, 12 de Mayo de 1999

Ponente:RODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso:4753/1993
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la Sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 4.854/91, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DON Claudio , representado por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de mayo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Claudio contra Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 18 de julio de 1.993 que confirmando la Resolución de 4 de febrero de 1.991 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba, deniega la apertura de una oficina de farmacia al amparo del articulo 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril en la localidad de Encinarejo de Córdoba que anulamos, declarando el derecho a la autorización de la Oficina de farmacia solicitada. Sin Costas".

SEGUNDO

Mediante escritos de 15 y 18 de junio de 1.993 por las representaciones procesales de Doña Angelina y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, se presentó escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 30 de junio de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 8 de septiembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación de ley, estimando los motivos en él consignados, case y anule la Sentencia recurrida, dictando una nueva por la que declare no haber lugar a conceder la autorización pretendida por el señor Claudio , para instalar una nueva oficina de farmacia en Encinarejo de Córdoba.

Por Auto de 21 de febrero de 1.995 se declara desierto el recurso de casación preparado por Doña Angelina contra la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina enrepresentación de Don Claudio .

CUARTO

Mediante Providencia de 20 de junio de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina manifestó lo que convino a su interés.

QUINTO

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 5 de mayo de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España recurre la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 1.993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por cinco motivos, acogidos todos ellos al nº 4º del articulo 95.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956 en su postrera redacción, si bien la supuesta infracción de la normativa legal o doctrina jurisprudencial que se denuncia se articula separadamente en cada uno de los cinco motivos alegados.

El primero de ellos pretende obtener la casación de la sentencia de instancia por infringir la prohibición contenida en el articulo 3.1 del R.D. de 14 de abril de 1.978, que limita, con carácter genérico, a una farmacia por cada cuatro mil habitantes el cupo de las otorgables en cada municipio.

Sin embargo, reincide el Consejo recurrente en el error, ya acusado en otros procedimientos anteriormente resueltos por esta Sala, de postular la anulación de la sentencia impugnada sobre la base de la infracción de un precepto legal que es totalmente inaplicable al caso debatido. En efecto: el otorgamiento de la autorización de apertura de la nueva farmacia se basa en la concurrencia de las circunstancias especificas previstas en el articulo 3.1 b) del R.D. indicado, que permiten el establecimiento de una oficina de esta naturaleza en cualquier núcleo poblacional dotado de una cierta sustantividad y que aglutine a 2.000 habitantes, siempre que medie una distancia no inferior a 500 metros desde el local de la nueva farmacia hasta la más inmediata. Por tanto, esa autorización presupone un régimen excepcional frente al genéricamente previsto en el articulo 3.1, y en modo alguno cabe aducir la infracción de este último precepto para combatir la declaración de procedencia de apertura de una farmacia de núcleo, cualquiera que sea la razón invocada para ello, ya que la regla general del último precepto citado únicamente resultaría operativa en el caso de que la apertura solicitada lo hubiese sido a su amparo.

En ese mismo sentido se ha pronunciado con reiteración este Tribunal, procediendo citar entre sus más recientes resoluciones sobre el tema las sentencias de 4 de abril de 1.997 y 10 de febrero de 1.999.

SEGUNDO

El segundo motivo, que acusa la infracción de lo dispuesto en el articulo 3.1.b) del R.D. 909/78 parte de un razonamiento que resulta de difícil comprensión, y que en modo alguno puede ser acogido.

Lo que se alega con extremada concisión, que prácticamente llega al laconismo, es que no concurre el supuesto excepcional necesario para otorgar la apertura de una farmacia de núcleo porque "en forma alguna puede entenderse que la zona delimitada por el solicitante formaba el núcleo de población de al menos dos mil habitantes"; pero una vez efectuada dicha afirmación, y a la hora de razonar el motivo de impugnación, como exige el articulo 99.1 de la Ley de la Jurisdicción, el Consejo recurrente sostiene que la infracción se produce por "las dos razones fundamentales siguientes: Porque Encinarejos de Córdoba no cuenta con el número de habitantes exigible".

La verdad es que, aparte de omitir toda referencia a la segunda razón fundamental invocada, el razonamiento cae por su base, y apenas merece el nombre de tal, ya que se reduce a sentar una escueta conclusión que se halla en abierta contradicción con lo que la sentencia recurrida declara concretamente probado en su Fundamento Jurídico tercero. Pretender combatir las circunstancias fácticas que se dan por acreditadas, mediante un recurso de casación por infracción de Ley, excede de las posibilidades que ofrece el articulo 95.1, y solamente cabría intentarlo de modo indirecto a través de la denuncia de la infracción de los preceptos legales que rigen la valoración de la prueba, que obviamente no es el caso.

Consecuencia de ello es la desestimación del segundo motivo.

TERCERO

En tercer lugar se alega la infracción del nº 1 del articulo 3º de la Orden de 21 denoviembre de 1.979, sosteniendo que el texto literal del precepto, que constituye el desarrollo interpretativo del R.D. de 14 de abril de 1.978 exige que los habitantes computables a los efectos de la cifra exigida por el articulo 3.1.b) sean los "debidamente censados en el Municipio de que se trate, acreditados por certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento".

La tesis mantenida en este motivo no es otra que la de la vigencia y aplicabilidad del requisito de hallarse censados en el municipio los 2.000 habitantes necesarios para poder autorizar la apertura de una farmacia de núcleo, y que constituye en realidad la única cuestión debatida en este procedimiento, ya que no se ha puesto en tela de juicio la sustantividad territorial del designado como base física para la instalación de la farmacia, ni la realidad de una distancia muy superior a los quinientos metros entre el lugar propuesto y la más próxima oficina de esta naturaleza. Y aún reconociéndose expresamente que la doctrina de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la posibilidad de aplicar el precepto indicado de la Orden de 1.979, se sostiene no obstante que esta postura se ha venido manteniendo en la resolución de los antiguos recursos de apelación sobre la materia, mientras que en el caso presente se trata de un recurso de casación en el que razonadamente se alega la infracción legal que supone el considerar (Fundamento Jurídico 5º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) que la aplicación del articulo 3º.1 de la Orden quebrantaría el principio de la jerarquía normativa, puesto que en realidad este último precepto no contiene mandato alguno que sea contradictorio con lo dispuesto en el R.D. 909/78.

En estrecha conexión con el anterior se aduce -motivo cuarto de casación- con carácter subsidiario al anterior la infracción legal que supone la no aplicación en la sentencia impugnada del articulo 1º.4 del Decreto de 21 de mayo de 1.957, que ha venido regulando el otorgamiento de la licencia de apertura de farmacias hasta la promulgación del R.D. de 1.978, y que la parte demandada y recurrente sostiene que se hallaba en vigor en el momento en que se acordó la denegación de la licencia de apertura por el Colegio de Farmacéuticos de Córdoba, basándose para ello, tanto en la inexistencia de una cláusula derogatoria explícita del Decreto de 1.957, como en que el R.D. de 1.978 no contiene disposición alguna contradictoria de las contenidas en el Decreto anterior.

La conexión aludida entre ambos motivos, e incluso el carácter subsidiario con que argumentativamente son alegados, hace conveniente el examen conjunto de ellos, sin que la conclusión extraíble de dicho examen pueda ser otra que la desestimación de ambos motivos.

CUARTO

Ha de comenzarse por significar que no puede representar alteración alguna de la doctrina sentada, con harta reiteración por esta Sala, sobre la inaplicabilidad del articulo 3º.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 el que esa inaplicabilidad se hubiese proclamado en la resolución de recursos de apelación. Y ello, no solamente atendiendo a que las conclusiones jurídicas sentadas en relación al exceso imputado a la Orden de referencia en lo que atañe a la normativa proclamada por el R.D. de 14 de abril de

1.978 -cuya interpretación y desarrollo, y no modificación, le estaba confiado- serían igualmente válidas, sino también a que, también de modo reiterado, se ha venido manteniendo la misma doctrina a través del nuevo recurso de casación introducido por la Ley de 30 de abril de 1.992. De ello constituyen únicamente una muestra las Sentencias de 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997 y 10 de febrero de 1.999, que son únicamente algunas de las que, en estos últimos tiempos, se ha ratificado la improcedencia de pretender limitar el cómputo del número de habitantes necesarios para otorgar o denegar la apertura de una farmacia a los que figuren censados oficialmente en el municipio que corresponda. La reiteración de ese criterio, mantenido sin fisuras hasta el momento presente, hace inútil el razonar nuevamente sobre la real contradicción que supone, frente a los requisitos exigidos en el articulo 3º del R.D. de 1.978, la imposición de la limitación referida a los habitantes oficialmente censados en el articulo 3º.1 de la Orden de 1.979.

Y este argumento es igualmente extensible a la supuesta infracción denunciada en el cuarto motivo de casación, porque, aún careciendo de una expresa cláusula derogatoria el R.D. aplicable temporalmente a la apertura solicitada, lo cierto es que en él se ha establecido el único régimen legal admisible en la materia, derogatorio de cualquier otro que se le oponga en preceptos de igual o inferior rango; de suerte que la interpretación jurisprudencial efectuada del alcance atribuible al articulo 3º.1 de la Orden de 21 de noviembre con respecto al R.D. de 1.978, habría de entenderse asimismo referida al Decreto de 1.957 si pudiera considerársele vigente en la actualidad en cuanto a alguno de sus extremos.

QUINTO

El quinto y último motivo se basa en la infracción de la doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de este Tribunal que se citan expresamente, considerando que la admisión de la población flotante o estacional (reconocimiento que por sí mismo privaría de valor a los dos motivos anteriores) únicamente puede ser tenida en cuenta para integrar el cupo de los dos mil habitantes exigibles para la existencia de un núcleo farmacéutico si aparece acreditado con un mínimo de certidumbre que esa población, de carácter transeúnte, observa una cierta permanencia en el mismo núcleo, suficientementeacreditada mediante datos debidamente comprobados. En concreto mantiene que no puede estimarse acreditada la concurrencia de los dos mil habitantes que proclama la sentencia recurrida, ya que para declararlo así la resolución se apoya en la llamada "certificación" expedida por el Teniente de Alcalde (sin facultades legales para hacerlo) sobre la base de unos simples cálculos sobre jornales, de los que pretende deducirse la existencia de una población flotante del 80% correspondiente a las 1.500 personas que se estima desempeñan esas peonadas, y que unidas a la única auténtica certificación emitida por la Secretaría General de la Entidad Local de Encinarejo el 3 de septiembre de 1.990 - que cifra en 800 los habitantes de derecho y en 1.000 los de hecho- serían los que vienen a integrar los 2.000 habitantes exigibles.

Para valorar debidamente el motivo ahora estudiado, es conveniente recordar que, efectivamente, el cálculo de la población flotante que puede integrar la cifra indicada en el articulo 3º.1.b) no puede basarse en opiniones meramente subjetivas, aunque se hagan constar por vía de certificación. También es preciso hacer hincapié en que ni los proyectos de urbanización, ni el propósito de construir nuevas viviendas, o las eventuales solicitudes con respecto al futuro otorgamiento de las mismas, son datos que permitan considerar existente una población flotante, que ha de serlo en el momento de la solicitud de apertura de la farmacia (1.990) y no en un periodo de tiempo posterior (1.992) en cuanto a la construcción de las 200 viviendas (el certificado obrante al folio 44 menciona 182, de distinta tipología), que se citan expresamente en el quinto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida. Finalmente ha de resaltarse que el desplazamiento durante las horas del día para realizar trabajos agrícolas en un lugar determinado, no implica que quienes efectúan ese desplazamiento puedan ser computados como población flotante integrada en dicho lugar, como no lo son quienes efectúan análogo desplazamiento por razones deportivas, turísticas o de enseñanza. En ese mismo sentido existe una nutrida y reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (entre otras, Sentencias de 10 de julio de 1.990, 19 de septiembre de 1.997, y de abril y 17 de julio de 1.998) cuyo desconocimiento supondría la existencia de la violación denunciada al amparo del motivo ahora considerado.

Ahora bien: La Sala de instancia ha declarado expresamente demostrado, efectuando una valoración conjunta y armónica de la totalidad de las pruebas practicadas en el procedimiento, que sí ha de considerarse que el núcleo territorial constituido por la Entidad Local Menor de Encinarejo está dotado de

2.000 habitantes residentes en el mismo, y esta apreciación ha de ser combatida normalmente a través de la demostración de que en la conclusión obtenida se han infringido los preceptos legales reguladores de la valoración de la prueba, como ya se ha dicho al desestimar el motivo segundo. Es cierto, evidentemente, que tratándose de precisar conceptos jurídicos indeterminados, como lo son el de núcleo territorial y de habitantes residentes en el mismo, puede válidamente combatirse asimismo la conclusión a que hubiese llegado la Sala de instancia si se acredita la infracción de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal interpretativa de los mismos; y así ocurre con el elemento de convicción mencionado en la sentencia respecto a la existencia de proyectos de construcción de nuevas viviendas, que resulta totalmente inaceptable como fundamento de la existencia del número de residentes preciso. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el resto de las circunstancias expresamente mencionadas, y que han conducido a la ponderada conclusión de la existencia de los 2.000 residentes, ya que la resolución combatida en modo alguno afirma que el cómputo de los trabajadores desplazados se vea limitado a un período de determinadas horas al día -cosa que sí resultaría incompatible con la doctrina de esta Sala-, sino que pondera, junto con los datos extraídos de la Secretaría de la Entidad Local Menor de Encinarejo, el informe -no dotado de autenticidad certificante, pero si constitutivo de un elemento probatorio a valorar discrecionalmente por el Tribunal Superior de origen- que cuantifica la existencia de la población flotante.

Por tanto, y no apreciándose la infracción de la doctrina jurisprudencial acusada, el último motivo ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO

Es preceptiva la imposición de costas del recurso a tenor del articulo 103.2 de la Ley Jurisdiccional.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 20 de mayo de

1.993, con expresa imposición de las costas ocasionadas en este trámite a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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