STS, 12 de Mayo de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 4759/1993 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Eugenio , representado por el Procurador Don Isacio Calleja García, contra la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 4.933/89, sobre denegación de apertura de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel.
Con fecha 9 de febrero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Martín Toribio en nombre de D. Eugenio contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Ceuta de 14 de marzo de
1.989, confirmado en alzada por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España el 26 de febrero de 1.990, que denegó la apertura de una oficina de farmacia en dicha ciudad en el núcleo del Puerto, por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Sin costas".
Mediante escrito de 27 de febrero de 1.993 por la representación procesal de Don Eugenio , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 2 de junio de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 15 de julio de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal, que fué oportunamente preparado contra la Sentencia de fecha 9-2-93 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, en el recurso nº 4.933/89, siendo el mismo interpuesto por Don Eugenio contra resolución del Consejero General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos; que sea admitido el recurso de casación a trámite y en su día dicte Sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida y acto continuo, por separado, dictar nueva Sentencia en el sentido de estimar la solicitud de mi representado concediendo la oportuna licencia de apertura de Oficina de Farmacia en el Puerto de Ceuta, con imposición de las costas al Colegio Oficial de Farmacéuticos.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General De Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 7 de junio de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España manifestó lo que convino a su interés.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 5 de mayo de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
La resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla) de 9 de febrero de 1.993, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eugenio contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Ceuta de 14 de marzo de 1.989 (posteriormente confirmada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España) por el que se denegaba la autorización para la apertura de una farmacia en el puerto de Ceuta, es impugnada en casación sobre la base de dos motivos, ambos acogidos al articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción reformada en 30 de abril de 1.992. La razón determinante de la desestimación del recurso efectuada en la instancia era la declarada inexistencia de un núcleo de población dotado de entidad sustancial frente al resto del casco urbano de la ciudad, afirmándose expresamente en la sentencia recurrida que la zona portuaria no estaba suficientemente diferenciada del resto del casco urbano (Fundamento Jurídico cuarto), por lo que no concurrían las circunstancias que permiten apreciar la existencia de un núcleo de las características exigidas por el articulo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 que posibiliten el otorgamiento de la licencia de apertura. Dichas circunstancias (Fundamento Jurídico tercero) se cifraban en la posibilidad de apreciar una cierta sustantividad en el mismo núcleo propuesto, dentro del casco urbano, que se ponga de relieve de un modo inmediato y claro, bien por la ubicación en sitio de no fácil acceso, bien por su aislamiento o separación del resto del conjunto urbano, bien por hallarse acotado por viales que por su naturaleza, intensidad o peligro potencial que implique para su cruce el tráfico rodado resulte peligroso atravesar por lugares diferentes que los especialmente acotados y habilitados para ello; concluyéndose con la caracterización general de que la apreciación como posible núcleo farmacéutico del propuesto, ha de ser de tal naturaleza que sea posible estimar que constituye un subconjunto poblacional dentro de la población misma.
El primer motivo de casación alega la infracción del articulo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, en razón a una errónea interpretación del mismo, apoyándose también en el numeroso elenco de sentencias de esta misma Sala a través de las cuales se niega virtualidad operativa al articulo 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, y que, aún no expresamente citado, se sostiene por el recurrente que inspira la resolución impugnada. A ello se agrega la existencia de otras resoluciones de este mismo Tribunal (se citan en concreto las de 5 de diciembre de 1.986 y 30 de septiembre de 1.987) en que se pone de manifiesto la existencia de determinados principios interpretativos del criterio que ha de presidir la concesión de licencias de apertura de este tipo de oficinas, mencionando como tales el derecho a la protección de la salud (articulo 53.3 de la Constitución) con su secuela de criterio "pro apertura", el de igualdad del individuo y los grupos (articulo 9.2 de la Constitución) y el de libertad de empresa que se proclama en el articulo 38 de la misma fundamental norma. El motivo concluye con una apelación al criterio flexible y finalista que debe inspirar la interpretación de lo que constituye "núcleo de población" a los efectos farmacéuticos.
La realidad es que en torno al tema de otorgamiento de autorización de licencia de apertura de farmacias existe una considerable cantidad de pronunciamientos, no siempre absolutamente concordantes. Y también lo es que la Jurisprudencia de esta Sala ha procurado flexibilizar en la medida de lo posible el necesario cumplimiento de los tres requisitos exigidos -en el caso concreto del articulo 3.1.b)-, ya sea suprimiendo la exigencia de algunos de los extremos puntualizados en el articulo 3º, apartados 1 y 2 de la Orden de 1.979 ( exigencia de que los habitantes se hallen censados, precisión de que el supuesto núcleo se encuentre separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial, o por una zona no urbanizada, como precisaron las Sentencias de 11 de junio de 1.984, 17 de junio y 28 de octubre de 1,985 y 30 de septiembre de 1.989), ya admitiendo la existencia de posibles núcleos discontinuos en atención a las especiales características geográficas de determinadas regiones (Sentencias de 21 de enero de 1.994, 4 de abril de 1.997 y 17 de junio de 1.998), ya tolerando la agrupación de barrios dispersos dentro del mismo casco urbano a los efectos de constituir un núcleo diferenciado (Sentencia de 14 de abril de 1.994), o, en fin, admitiendo que el núcleo farmacéutico pueda estar integrado por lugares pertenecientes a distintos términos municipales (Sentencia de 16 de diciembre de 1.998). Todas las resoluciones indicadas se citan con el carácter de meros ejemplos, escogidos entre la pluralidad de las que coinciden en un mismo criterio, y por supuesto sin ánimo de exahustividad.Sin embargo, todas estas circunstancias no pueden llevarnos a la conclusión de que el motivo de casación que ahora examinamos pueda prosperar.
El extraordinario recurso de casación únicamente puede intentarse con éxito a través de uno de los cuatro motivos concretos que se recogen en el articulo 95.1.4º, ninguno de los cuales permite impugnar las declaraciones fácticas terminantemente puntualizadas como hechos probados por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, a no ser a través de la supuesta violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba. Esta conclusión ha sido proclamada con tanta reiteración por esta Sala, a raíz de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 10/92, que pretender desconocerla constituiría por sí mismo un auténtico motivo de inadmisibilidad del recurso (articulo 99.2.c), referido a la manifiesta falta de fundamento del mismo) lo cual, en este trámite, habría de considerarse como causa de desestimación. Ahora bien: no se puede obviar que la sentencia impugnada declara probado de manera concluyente que la zona portuaria no está diferenciada del resto del casco urbano; y esta declaración es incontrovertible en tanto no se invoque y demuestre la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba achacable al Tribunal de instancia.
No obstante, sí es verdad que cabe impugnar a través de un recurso de casación por infracción de doctrina legal el pronunciamiento anteriormente indicado, siempre que se demuestre que la falta de diferenciación de la zona portuaria con el casco urbano no es un motivo válido para declarar la inexistencia de un núcleo farmacéutico a tenor del articulo 3.1.b) del R.D. 909/78, o que las explícitas razones que, según la Sala de instancia, han permitido apreciar la inexistencia de esa separación son contrarias a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre la materia. Sin embargo, las alegaciones efectuadas en semejante sentido por la parte actora y recurrente no pueden prevalecer frente al criterio mantenido en este punto por el Tribunal Superior de Sevilla.
Sin negar la existencia de ciertas fluctuaciones acerca del tema, lo cierto es que la consolidada doctrina emanada de esta misma Sala, durante los últimos años, acerca de la posibilidad o imposibilidad de considerar como núcleo independiente determinada porción del casco urbano, se sintetiza en las siguientes conclusiones:
1) Los principios de libertad de empresa, "pro apertura", igualdad y derecho a obtener una asistencia sanitaria eficaz, no pueden, por sí solos, suplantar la necesidad de que concurran los tres esenciales requisitos exigidos por el articulo 3.1.b) para que se otorgue licencia de apertura de una farmacia de núcleo.
2) Es necesario algo más que un conjunto de residentes en un espacio territorial determinado, que se beneficien de la mejor prestación de asistencia farmacéutica, para que se pueda hablar de núcleo en el sentido del articulo antes citado.
3) Si bien es verdad que para constituir un núcleo farmacéutico no resultan exigibles las notas físicas diferenciadoras que se mencionan específicamente en el articulo 3.2 de la Orden de 21 de noviembre de
1.979, sí es preciso que el espacio territorial designado como tal goce de una cierta homogeneidad y sustantividad frente al resto del casco urbano; sustantividad que puede venir determinada tanto por accidentes naturales, vías de acceso difícil, o sometidas a un intenso y peligroso tráfico que implique una dificultad de comunicación superior a la normal, con la bien entendida conclusión de que no puede apreciarse esta última circunstancia si el tráfico, aunque dotado de cierta fluidez, no representa un auténtico peligro para el viandante por hallarse dotadas las vías de numerosos pasos de cebra debidamente señalizados, o de señales semafóricas.
4) También es preciso que el núcleo no haya sido trazado de una manera artificial, prescindiendo de la circunstancia de que una parte considerable del mismo se halle más próximo a otras oficinas de farmacia de la misma población, de suerte que con la constitución de la nueva demarcación no se venga a obtener un mejor servicio para todos o la mayoría de los residentes en el mismo.
Estas conclusiones vienen recogidas de manera unánime a través de las últimas decisiones de la Sala, de las cuales constituyen expresión significativa las Sentencias de 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997, 8 de marzo, 3 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre, 2 y 12 de diciembre de 1.998 y 10 de febrero de 1.999, que se escogen expresamente para no hacer la relación interminable.
Pues bien: la sentencia recurrida se ajusta en su expresa motivación a la doctrina mencionada, por lo que en modo alguno puede reputarse infringida la interpretación del articulo 3.1.b) a través de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Porque ni las razones aducidas en la misma para justificar la inexistencia de un núcleo dotado de sustantividad y homogeneidad suficiente se oponen a ella, ni sualegación supone reconocer, expresa o tácitamente, los condicionamientos impuestos para la existencia del núcleo farmacéutico por el articulo 3.2 de la Orden de 1.979, efectivamente inaplicable por su manifiesta disconformidad con los criterios normativos de superior jerarquía que se derivan del R.D. 909/78.
Por último, tampoco cabe combatir el pronunciamiento acerca de la inexistencia de un núcleo diferenciado en este caso apelando al criterio sentado en torno a las farmacias autorizadas en las instalaciones de los aeropuertos, del que cita como ejemplo el recurrente las sentencias de 23 de enero y 24 de abril de 1.992. Precisamente en la primera de ellas se concluye con la negativa a considerar como núcleo diferenciado un centro comercial, siquiera sirva a un conjunto flotante de personas, mientras que en la segunda, si bien se admite la instalación de una oficina de esta clase en el aeropuerto de Málaga, en modo alguno se pone en duda que el aeropuerto constituye realmente un núcleo separado de población; que es precisamente lo que caracteriza a un complejo de esta índole, al que expresamente se le consideró distante del casco urbano de la ciudad en más de seis kilómetros, mientras que en el caso de autos lo que se niega es que el puerto de Ceuta pueda considerarse núcleo dotado de sustantividad frente al resto del casco urbano en el que se le considera integrado.
El segundo motivo se basa en la supuesta infracción del articulo 3.2 del R.D. 909/78 y su doctrina jurisprudencial interpretativa, sosteniendo que desde el momento en que la farmacia más próxima al punto de instalación de la nueva oficina es superior a 500 metros (950, en realidad), y aparece acreditada la existencia de un número de personas residentes en el núcleo delineado superior a las 3.000 personas, ha de presumirse que la solicitada atenderá mejor las necesidades sanitarias de los habitantes del mismo, sin intromisión alguna del resto de las farmacias del casco urbano de la ciudad.
El razonamiento así articulado constituye un auténtico sofisma, porque ni aparece acreditada la existencia de un número de habitantes en el núcleo designado que se aproxime siquiera a la cifra exigida de los 2.000 (no hay que olvidar que la sentencia recurrida no considera probada semejante circunstancia, sino que se limita a consignar que es el recurrente quien efectúa los cálculos que le conducen a sostener que son 3.304 los habitantes de la zona portuaria, agregando a los 822 habitantes de derecho de la zona, originariamente citados por el demandante, los residentes temporales y el personal que presta servicios en la dicha zona), ni la distancia entre los establecimientos farmacéuticos superior a los 500 metros es otra cosa que una mínima exigencia del artículo 3.1.b) para que, además de la existencia de un núcleo dotado de sustantividad, pueda otorgarse la licencia de apertura. Consecuentemente, el que medien 950 metros entre el punto designado para el nuevo establecimiento (en la Estación Marítima, en el borde próximo al mar de la zona portuaria) y la farmacia más próxima no puede servir como elemento presuntivo de que el espacio territorial delineado tenga la sustantividad mencionada a los efectos del precepto invocado, ni que al no reconocerlo así se infrinja el articulo 3.2 del R.D. de 1.978.
Queda con ello desestimado el segundo motivo.
Es obligada la imposición de costas al recurrente según lo dispuesto en el articulo 102.3 de la Ley jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación entablado contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 9 de febrero de
1.993, imponiendo expresamente las costas causadas en este trámite a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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