STS, 3 de Mayo de 1999
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 2355/1993 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2355/93 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de don Adolfo , contra la sentencia, de fecha de 10 de diciembre de 1992, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 228/91, en el que se impugnaba resolución del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de fecha 23 de junio de 1990, y resolución de 16 de octubre de 1990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, denegatorias de licencia de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Vélez-Málaga. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéutico de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y coadyuvante doña María Purificación , representada el Procurador de los Tribunales don Leónides Merino Palacios, luego sustituido por el también Procurador don Evencio Conde de Gregorio.
En el recurso contencioso administrativo núm. 228/91 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 1992, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Adolfo contra las resoluciones que se especifican en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, manteniendo las mismas por estar ajustadas a derecho; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Adolfo se preparó recurso de casación y así se tuvo, acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de don Adolfo formalizó el recurso de casación interesando se case la sentencia recurrida y se declaren nulos los actos administrativos recurridos.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.
Asimismo, evacuó dicho trámite la representación procesal de doña María Purificación interesando la desestimación del recurso de casación y la confirmación, en todos sus extremos, de la sentencia recurrida.
Por providencia de 26 de febrero de 1999, se señaló para votación y fallo el 28 de abril del mismo año, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Si bien la Administración corporativa recurrida y la parte coadyuvante, en sus respectivos escritos de oposición, solicitan la desestimación del recurso, subyace en sus alegaciones, en el primero de sus fundamentos legales y al tratar de la naturaleza del recurso de casación, una argumentación tendente a evidenciar sus reparos sobre la propia admisibilidad del recurso en atención a los defectos del escrito de interposición. Y es cierto que no se atiene a la plena ortodoxia procesal en cuanto a la exposición de los motivos a cuyo amparo se formula el recurso. Pero no debe llegarse por ello a la drástica y grave consecuencia de la inadmisión, cuando puede entenderse que se cumple la finalidad a que atiende el establecimiento de los requisitos procesales señalados en el artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJCA), que no es otra que la de dar a conocer suficientemente el motivos o los motivos casacionales que se invocan.
Y así ha de considerarse que ocurre en el presente supuesto, ya que cabe decir que la parte recurrente desarrolla en su escrito un doble motivo al amparo del artículo 95.1.4º, por infracción de norma del ordenamiento jurídico, concretada en el artículo 3.1.a) del RD 909/1978 y de la jurisprudencia interpretativa de este precepto que resultan aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, que es la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Vélez-Málaga, de acuerdo con el indicado precepto por incremento de la población en, al menos, 5.000 habitantes.
Y, así, no por el orden que resulta del escrito de la parte, resulta que uno de los motivos de la infracción normativa y jurisprudencial denunciada es que la sentencia de instancia, para efectuar el cómputo de la diferencia de la cifra poblacional, atienda a la fecha de la apertura al público de la última de las oficinas de farmacia que se abrió en el municipio, cuando, según la parte, debió de considerarse la contemplada en el expediente administrativo para dicha farmacia. Pero tal criterio no puede ser acogido, sino que, por el contrario, es el que sigue la sentencia de instancia el que se corresponde con el texto de la norma aplicada y con el sentido que al mismo le da nuestra jurisprudencia cuando considera como cifra inicial de referencia para determinar el eventual incremento de población "la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última oficina de farmacia". Y siendo ésta la de julio de 1986 era acertado atender a la población censada en tal fecha en el municipio de Vélez-Málaga, cifrada, según el Tribunal a quo, en 50.438 habitantes.
Por consiguiente, no puede prosperar el motivo de casación que centra su argumentación en la cifra de población inicial que considera la sentencia recurrida.
El otro motivo, por la misma vía del artículo 95.1.4º e infracción del mismo precepto reglamentario y de su jurisprudencia interpretativa, se refiere al criterio del Tribunal de instancia sobre el cómputo de la población de hecho, que entiende debe excluirse en el supuesto contemplado de apertura de nueva oficina de farmacia conforme al mencionado art. 3.1.a) RD 909/1978. Motivo que sí debe ser acogido puesto que, como ha dicho esta Sala (STS 10 de julio de 1991), también para el incremento de 5.000 habitantes, no hay inconveniente alguno - siguiendo el criterio antiformalista y teleológico que caracteriza a la doctrina de esta Sala en materia de apertura de oficinas de farmacia- en acudir a la población de hecho, pues de lo que se trata, en definitiva, en estos casos es determinar qué población demanda el servicio farmacéutico. Y, más, aún resulta obligado incluir en el cómputo de los 5.000 habitantes la población de hecho por mor de la eficacia de la jurisprudencia en la aplicación de la norma de que se trata, según resulta de lo declarado en sentencias de esta Sala de 7 de abril 1992 ó 14 de octubre de 1991, recordando otras sentencias anteriores, como la de 21 de febrero de 1986 y, en sede de recurso extraordinario de revisión, de 14 de abril de 1988.
En definitiva, las limitaciones a la libre instalación de oficinas de farmacia contenidas en el RD 909/1978, de 14 de abril, han de ser interpretadas restrictivamente, en función del derecho individual y colectivo a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitucional así como del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado plasmado en el artículo 38 de nuestra Ley fundamental, sin olvidar tampoco el mandato constitucional del artículo 9.2. que impone a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sociales sean reales y efectivas, libertad e igualdad aquí referidas a la obtención y dispensa de los productos farmacéuticos necesarios para el mantenimiento o restauración de la salud.
La estimación del motivo de casación que acaba de examinarse obliga, conforme al artículo 102.1.3º LJCA, a casar la sentencia de instancia y a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate que se centra en determinar si resulta acreditado el incremento de la población incluida la de hecho, en más de 5.000 habitantes, del municipio de Vélez-Málagaentre las fechas de julio de 1986 (50.438 habitantes), en que se produjo la última apertura de oficina de farmacia, y de 1 de enero de 1988, en que se produjo la petición de apertura del recurrente. Y a este efecto resulta relevante el certificado del Técnico de Administración Local, en funciones de Secretario General del Ayuntamiento, obrante en el correspondiente ramo de prueba de los autos de instancia que acredita que en esta última fecha la población de derecho del municipio es de 52.116, pero que "motivado por su emplazamiento como zona turística la población de hecho o población flotante que vive durante todo el año podría aproximarse a los 80.000 habitantes", por lo que debe concluirse que efectivamente, sumada la población de derecho y de hecho, se había producido el incremento de 5.000 habitantes exigido por el artículo 3.1.a) del RD 909/1978, de 14 de abril.
Los razonamientos expuestos justifican el rechazo de uno de los motivos de casación, pero el acogimiento del otro que sustenta el recurso. Y, por ende, resolviendo lo que corresponde, anular los actos administrativos inicialmente impugnados y reconocer el derecho del recurrente a obtener la autorización para apertura de farmacia en el municipio de Vélez- Málaga, conforme al artículo 3.1.a) del RD 909/1978; sin que se aprecien circunstancias para la imposición de las costas causadas en primera instancia, debiendo abonar cada parte las suyas respecto a las de este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que con desestimación de uno de los motivos y estimación del otro de los que sustentan el recurso el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don interpuesto por la representación procesal de don Adolfo , contra la sentencia, de fecha de 10 de diciembre de 1992, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 228/91, debemos, casando dicha sentencia, estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto, en su día, y con anulación de la resolución del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de fecha 23 de junio de 1990, y resolución de 16 de octubre de 1990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, declaramos el derecho del actor a la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia solicitada en el municipio de Vélez-Málaga. Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en primera instancia y abonando cada parte las suyas respecto de las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico
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