STS, 27 de Abril de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 3564/1993 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº3564/93 interpuesto por Dª. Natalia representada por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez de Salas, contra la sentencia de 3 de marzo de 1993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia recaída en el recurso contencioso administrativo 1174/89 en el que se impugnaba la resolución de 6 de junio de 1.989 del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana, que denegaba la petición formulada sobre apertura de nueva oficina de farmacia en Alicante. Siendo partes recurridas la Generalitat Valenciana, que actúa representado por su Letrado, y D. Benedicto que lo hace representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez.
Dª. Natalia por escrito de 27 de junio de 1989 interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la petición de apertura de farmacia que para el Municipio de Alicante había formulado, y más tarde aporto la resolución de 6 de junio de 1989 del Consellero de Sanidad y Consumo que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Natalia contra la resolución de 22 de abril de 1988 del Colegio Oficial de Farmacéutico de Alicante que le había denegado la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Alicante, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 3-3-93, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Primero.-Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Natalia contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 6 de junio de 1.989 por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución del Colegio de Farmacéuticos de Alicante de 22 de abril de 1.988 por la que se acordaba denegarle a aquélla la autorización solicitada para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Alicante. Segundo.- Confirmar los actos recurridos. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".
Una vez notificada la sentencia, D. Natalia por escrito de 15 de abril de 1993 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 21 de mayo de 1993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, de 22 de junio de 1993, la parte recurrente interesa se dicte sentencia que casando y anulando la recurrida, acoja las peticiones que tiene interesadas, en base a un único motivo de casación, aducido al amparo del nº4 del articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Las partes recurridas en su escrito de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del recurso de casación, alegando en síntesis, una que lo que el recurrente ha formulado es un recurso de apelación y no un recurso de casación y la Generalitat, que el recurrente no alega ningunainfracción de parte de la sentencia recurrida y trata de sentar unos hechos que ya fueron oportuna y profusamente valorados en la sentencia que se recurre.
Por providencia de veintiséis de febrero de 1999 se señaló para votación y fallo el día veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que en casación se recurre desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Natalia y confirmó los acuerdos impugnados que le habían denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en Alicante para atender a un núcleo de población de más de dos mil habitantes, articulo 3,1b del Real Decreto 909/78, tanto por estimar que no concurre el requisito de los dos mil habitantes como por la falta de existencia de núcleo, cual se advierte de sus Fundamentos: "
A lo largo del expediente, y del propio recurso jurisdiccional, se habla en ocasiones del Polígono Cros como del lugar donde instalar la nueva farmacia, sin embargo de la certificación del Ayuntamiento aportada en período de prueba se deduce que se trata de una denominación oficiosa y que se encuentra ubicado en parte de las secciones 10 y 11, pero no en la 17. Desde luego no consta el número de habitantes que pudiese tener el citado polígono en diciembre de 1.987, fecha de la petición de la actora, pues la documentación que obra en autos y en el expediente se refiere siempre a las secciones 11 y 17, pero no al indicado polígono, que ni siquiera comprende toda la sección 11. Si nos ceñimos a esta ultima sección, la actora acompañó con su inicial petición administrativa una certificación municipal que, referida al padrón de habitantes de 1.987, señalaba una población de derecho en la sección 11 de 1.260 habitantes, muy alejada de los dos mil. En periodo de prueba se ha aportado por la parte actora informe de un arquitecto fechado en julio de 1.990, y no referido al momento en que fue cursada la petición de apertura de la oficina de farmacia que es el que se debe tomar en consideración, en el que respecto del Polígono 11, se refiere sin duda a la sección 11 del distrito 8, estima que el número de viviendas es de 1.300 aproximadamente, por lo que considera una población posible de 4.550 habitantes. Sin embargo tal estimación difiere ostensiblemente de la población de derecho a 1 de enero de 1.992 y de hecho a 1 de marzo de 1.991, que, de acuerdo con la certificación municipal aportada por la parte actora mediante escrito presentado en secretaría el 7 de enero de 1.993, es de 2.096 y 2.074 habitantes respectivamente. Pero es que además, como se desprende de los múltiples planos aportados, y del propio informe del arquitecto al que anteriormente nos hemos referido, es la zona contigua a la sección 17 la que está más desarrollada en cuanto a su edificación, y consecuentemente la que reúne la mayor parte de la población, estando más próxima a la farmacia ya existente, en edificio contiguo a la sección 11, que al lugar en que la demandante pretende ubicar la suya, del les que les separa una amplia zona sin edificar.
Parece conveniente señalar aquí que el núcleo de población no es en absoluto asumible a una sección de un distrito municipal, no es una mera distribución administrativa o urbanística del territorio, sino que se refiere esencialmente a una realidad fáctica, como conjunto de edificaciones habitadas que están separadas del resto de la población sea por barreras naturales o artificiales. En el presente caso se señala como tal barrera la reja metálica sobre zócalo que rodea el conjunto de edificios en que se ubica la farmacia del codemandado. Ciertamente tal verja, de 2 metros de altura aproximadamente, existe, pero hay en ella una serie de puertas o aberturas practicables para los peatones que permite acceder sin demasiada dificultades a la farmacia allí existente, y ello aún con anterioridad a ser trasladada a un lugar próximo, pero ya en la sección 11".
La parte recurrente al amparo del artículo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce por infracción del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable, un único motivo de casación, que lo desarrolla, en los siguientes apartados, existencia del núcleo de población, número de habitantes en el mismo que estima superior a dos mil y aplicación del artículo 38 de la Constitución, junto con la jurisprudencia de esta Sala, sobre la aplicación del principio pro apertura y valoración finalista del concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico.
Es necesario, antes de entrar en el análisis pormenorizado del motivo de casación aducido, señalar, que el recurso de casación, tal como está definido y regulado por el Legislador, y ha declarado por ello reiteradamente esta Sala, tiene por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, y por tanto el Tribunal de Casación, ha de partir de los hechos apreciados y valorados por la sentencia recurrida, y valorar estrictamente si el Tribunal de Instancia ha aplicado o no adecuadamente la norma y la jurisprudencia y si ha podido o no incidir en alguna de las infracciones de la norma y jurisprudencia que el recurrente haya denunciado al amparo de los motivos de casación que autoriza el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, sin que por tanto el recurso de casación permita al Tribunal de Casación la genérica revisión o nueva valoración del proceso, al igual que acontecía del anterior recurso de apelación, ni pueda alterar la valoración de loshechos y apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, sentencias de 23 de diciembre de
1.993, 14 de abril de 1.994 y 7 de noviembre de 1.995.
Con tales antecedentes y presupuestos, y entrando en el análisis relativo a la existencia del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, hay que señalar, que la sentencia recurrida, en ese particular no ha infringido ni la norma aplicable ni la jurisprudencia, pues por un lado, para la existencia de núcleo de población que define y no concreta el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, la jurisprudencia reiterada de esta Sala, ha exigido y exige la concurrencia de algún elemento delimitador, natural o artificial, sentencias de 14 y 16 de junio de .994, 10 de noviembre de 1.998 y 23 de febrero de
1.999, y ello así adecuadamente lo ha valorado la sentencia recurrida, y por otro, la jurisprudencia de esta Sala, cuando se ocupa de definir y valorar ese elemento delimitador, si bien con gran flexibilidad y amplitud ha apreciado su existencia cuando el usuario del servicio tenga que superar una dificultad superior a la normal, también ha declarado que no es sola la existencia del elemento delimitador lo trascendente, sentencia de 5 y 15 de marzo de 1.994, y si la dificultad, incomodidad o peligro que el mismo comporte, sentencias de 17 de noviembre de 1.998, 8 de marzo de 1.998 y 3 de mayo de 1.998, y por todo ello se ha de estimar que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la jurisprudencia de esta Sala cuando no ha otorgado valor de elemento delimitador a la valla metálica, verja, que describe y aprecia, por razón de que la misma tiene una serie de puertas o aberturas practicables para los peatones que permite acceder sin demasiadas dificultades a la farmacia allí existente.
De igual forma procede rechazar el motivo de casación aducido en el particular relativo a la existencia o no de los dos mil habitantes que la norma exige, pues también en ese particular no cabe apreciar la existencia de infracción alguna de la jurisprudencia de esta Sala, pues la sentencia recurrida, con todo detalle, ha valorado las circunstancias concurrentes, aplicando la jurisprudencia de esta Sala, que por un lado exige, que la determinación de los habitantes se haga en función del núcleo delimitado por el recurrente y referidos siempre a la fecha de la solicitud, sentencias de 12 de diciembre de 1.995, 17 de noviembre de 1.998, sin que se puedan computar ni fechas posteriores ni los habitantes de futuro, exigiéndose que las viviendas estén ocupadas y no meramente construidas o en construcción y por otro, sin que se puedan computar a los efectos de determinar el núcleo los habitantes que estén más cercanos a farmacias ya instaladas, por la razón de que estos ya tienen servicio y no mejorarían con la nueva farmacia, sentencias de 6 de mayo de 1.988, 22 de febrero de 1.994, 16 de enero de 1.996,15 de diciembre de 1.998, y 3 de febrero de 1.998.
Por último aduce el recurrente, en el mismo motivo de casación la vulneración del artículo 38 de la Constitución que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y la jurisprudencia de esta Sala, sobre los principios, pro apertura y estimación finalista del concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, y procede también en ese particular rechazar el motivo de casación, pues pese a la vigencia del artículo 38 de la Constitución, el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 1.984 y esta Sala en sentencias de 8 de marzo de 1.991, 11 de noviembre de
1.995, 30 de enero de 1.996 y 29 de septiembre de 1.997, han reconocido y declarado la plena aplicación y vigencia de la regulación establecida por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril para el régimen de apertura de farmacias, y si bien es cierto que esta Sala ha aplicado y aplica el principio pro apertura, y pro libertatis, atendiendo el criterio finalista del mejor servicio, ello lo ha sido y es, para los supuestos límites y dudosos, pero al tiempo, no hay que olvidar, que esta Sala también ha reiterado que esa aplicación de los principios en favor de la apertura de farmacias, lo es en función de unas circunstancias concretas y para completar el Ordenamiento, pero no para inaplicar o alterar la norma, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 que exige, para la apertura de nueva oficina de farmacia, en núcleo, adecuadamente concretado y delimitado de al menos dos mil habitantes, y en el supuesto de autos, cual se ha visto, no concurren ninguno de esos dos presupuestos, cuando además la falta de uno de ellos es ya suficiente para no autorizar la apertura de farmacia.
Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el motivo de casación aducido, y por ello conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Natalia representada por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez Salas, contra la sentencia de 3 de marzo de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el recurso contencioso administrativo 1174/89, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Guadalajara 115/2012, 25 de Septiembre de 2012
...persona privada de libertad el hecho se ha calificado de detención ilegal detención ilegal, conforme al tipo básico del art. 163 ( sTS. 27 de abril de 1999 ), y en todo caso aunque la condición puede ser cualquiera, debe constar claramente impuesta ( sTS. 376/99 de 11 de marzo ), y no puede......