STS, 26 de Mayo de 1999

Con fecha 2 de junio de 1.993 por la Sección Cuarta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Carlota Pascuet Soler en representación de Doña Magdalena contra la resolución del Conseller de Sanitat y Seguretat Social de 17 de marzo de 1.991 por hallarse ajustada a derecho. Sin costas".

Mediante escrito de 18 de junio de 1.993 por la representación procesal de Doña Magdalena , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Propuesta de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de junio de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, Don Juan Ramón , Don Rubén , Doña María Cristina , Don Gabriel y Doña Camila , en calidad de herederos y sucesores legales de Doña Magdalena comparecieron en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formularon en fecha 18 de octubre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual se solicitó, se sirva casar la sentencia recurrida, previo los trámites legales de rigor, declarando haber lugar al mismo y dictando nueva sentencia por la que se revoque y deje sin ningún valor y efecto dicha sentencia, así como la Resolución del Honorable Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de fecha 2 de marzo de 1.992, por las que se denegó la autorización del traslado de la farmacia de Doña Magdalena de la CALLE000 nº NUM000 a la CALLE001 nº NUM001 de Premiá de Mar, que le había sido autorizado por acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Barcelona de fecha 29 de mayo de 1.991, que así cobrará plena virtualidad.Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Generalidad de Cataluña y la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en sustitución del Procurador Don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri en representación de Don Gabino .

Mediante Providencia de 12 de septiembre de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Contra dicha Providencia se interpuso recurso de súplica por el Procurador Don José Luis Ortiz de Cañabate y Puig-Mauri alegando que está indebidamente admitido el recurso de casación por falta de legitimación de los recurrentes, ya que éstos son los herederos de la farmacéutica que preparó el recurso de casación. El anterior recurso de súplica se dio traslado a las partes cumplimentándolo solo el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre de Doña Melisa . Dicho recurso fue resuelto por Auto de fecha 26 de marzo de 1.996. Evacuado el trámite conferido por Providencia de 12 de septiembre de 1.995 el Procurador Don José Luis Ortiz Cañavate y Puig-Mauri y la Generalidad de Cataluña formalizaron el escrito de oposición al recurso de casación.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 19 de mayo de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.

Se alega como primer motivo casacional la infracción, por aplicación indebida, del articulo

3.2, párrafo primero, del R.D. 909/78, el entender incorrecto el razonamiento de la sentencia recurrida cuando exige que medie la distancia mínima de 250 metros entre la farmacia cuyo traslado se solicita y la del coadyuvante, situada en otro municipio vecino. Igualmente se aduce la infracción de la doctrina jurisprudencial que sobre dicho extremo contienen las Sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 17 de julio de 1.987, 17 de junio de 1.989 y 16 de octubre de 1.990. Todo ello al cobijo del apartado 4º del articulo

95.1 de la Ley de la Jurisdicción.

La cuestión planteada en este primer motivo del recurso se reduce a determinar si puede considerarse exigible esa distancia (recogida en el precepto indicado con la única mención de que la que ha de mantenerse "respecto a otras oficinas de Farmacia no será inferior a 250 metros") incluso frente a los establecimientos de idéntica naturaleza situados en municipio distinto de aquel dentro del cual radica la primera, a la que se refiere el traslado que se ha solicitado. La tesis de la resolución impugnada así lo mantiene, estableciendo una clara diferenciación entre lo normado en la primera parte del articulo 3.2, y la distancia de 500 metros, que se exige en el siguiente párrafo del mismo articulo y número con respecto a los establecimientos de esta clase que hubiesen sido autorizados para atender a un núcleo de población de

2.000 habitantes, dotado de sustantividad propia, "en el supuesto del apartado b) del número anterior". Y la razón de semejante distinción no es otra, en sustancia, que la relación que guarda este segundo supuesto con la circunscripción territorial del Municipio, como base de la regulación de los cupos de apertura de farmacias, mientras que el párrafo primero se ha de entender referido a una exigencia legal extensible a cualquier tipo de oficinas de farmacia, cualquiera que sea el régimen que hubiese determinado su autorización.

Así planteado, este primer motivo ha de ser estimado. El Municipio constituye el criterio referencial de indudable aplicación en todo procedimiento de instalación de farmacias al amparo del R.D. de 14 de abril de

1.978, cualquiera que sea el sistema seguido, ya se trate de cuantificar el número máximo de oficinas permisible en relación a los habitantes de cada distrito, ya de los distintos posibles procedimientos a seguir el otorgamiento de la licencia, ya del limite territorial a tener en cuenta para regular las solicitudes de traslado, o bien de la posibilidad de acumular los expedientes de solicitud de apertura. De suerte que no existe ninguna razón que permita separarse del mismo cuando se hace aplicación de lo dispuesto en el articulo 7º, apartado 4º de la disposición mencionada, y así ha venido a confirmarlo la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala en las contadas ocasiones que ha tenido para manifestarse sobre ello.

Por otra parte, el Decreto de 31 de mayo de 1.957 -bajo cuya vigencia fueron instaladas tanto la farmacia transmitida a la demandante como la del coadyuvante y recurrido- estipulaba con toda claridad en su articulo 1º.2 que las distancias en él señaladas se entenderían siempre referidas farmacias enclavadas dentro del mismo término municipal, sin que en ningún caso pudiesen ser tenidas en cuenta las establecidas en otro diferente. Y si bien es cierto que el R.D. de 1.978, de cuya aplicación se trata ahora, vino a sustituir el de 1.957, también lo es que no contiene una cláusula derogatoria expresa del mismo, limitándose en suDisposición Final 3ª a consignar la consabida cláusula abrogatoria de carácter general, que únicamente ha de surtir su efecto con respecto a las normas que resulten incompatibles con la de fecha posterior, sin que tenga por que reputarse incluida en dicha cláusula la precisión efectuada en el articulo 1º.2 del Decreto de

1.957 por la simple circunstancia de que no hubiese sido recogida expresamente en el R.D. de cuya aplicación ahora se trata. En todo caso, el texto del articulo 1º.2 constituye un posible criterio válido de interpretación aplicable al caso presente.

La tesis de excluir de todo posible cómputo por razón de la distancia en su doble aspecto, positivo y negativo, la situación de las farmacias ubicadas en distinto término municipal ha venido siendo reiterado por la Jurisprudencia. La Sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.987 desecha el motivo de oposición a un traslado de farmacia basado en la circunstancia de que la ubicación propuesta viniese a recaer a 146 metros de otra situada en el término municipal vecino (precisamente ambas en Cataluña). La de 17 de junio de 1.989 ofrece idéntica solución con respecto a una farmacia de núcleo (aquí se trataba de una distancia de 500 metros), sosteniendo que la base para apreciar la existencia de una distancia mínima exigible es, igualmente, la demarcación municipal. La de 16 de octubre de 1.990 ratifica la permanencia del criterio sentado en el Decreto de 31 de mayo de 1.957 con respecto a la cuestión de las distancias entre farmacias situadas en distintos términos municipales. Y si la de 16 de julio de 1.990 sostiene una postura diferente, es atención a una circunstancia calificada en la misma resolución como "verdaderamente singular"; la de que las circunscripciones territoriales de los dos farmacéuticos enfrentados, efectivamente en distintos municipios limítrofes, constituían en realidad una mancomunidad intermunicipal en relación al barrio, que formaba una auténtica unidad urbanística y entidad local menor, circunstancia esta última que aparece expresamente descartada en la sentencia recurrida al referirse al caso de autos.

Por otra parte, y desde diferente perspectiva, es constante el criterio de considerar el limite municipal como un motivo normalmente impeditivo de que pueda excluirse la existencia de un núcleo farmacéutico del articulo 3.1.b), aunque parte de los lugares integrantes de dicho núcleo se encuentren más próximos a otras farmacias establecidas en distinto municipio, con la natural salvedad de que esos lugares más próximos no hubiesen sido ya computados, a su vez, para constituir un núcleo farmacéutico que comprendiese puntos ubicados en distintos términos municipales (sentencias 27 de enero de 1.984, 7 de abril y 16 de septiembre de 1.998 y 10 de febrero de 1.999, entre otras). Ello viene a significar que, con la natural excepción de la posibilidad de considerar núcleo sustantivamente independiente a aquella agrupación que reúna las deseables características de homogeneidad real, aún cuando se encuentre diseminada en distintos términos municipales, los limites territoriales de estas circunscripciones operan como elemento diferenciador en el criterio a seguir para otorgar o denegar la licencia de apertura de un establecimiento de esta clase, si hemos de atenernos al R.D. de 14 de abril de 1.978.

Aunque la estimación del primer motivo ya conduce a la anulación de la sentencia impugnada, merece una breve consideración el alegado en segundo lugar, que asimismo ha de ser acogido, puesto que no constituye sino una reproducción del anterior. En efecto: con el mismo amparo del articulo

95.1.4º se cita la infracción, por no aplicación, del articulo 3.2, párrafo segundo, del R.D. tantas veces mencionado, entendiendo que la peticionaria y recurrente, al solicitar el traslado dentro del núcleo, ha cumplido con el único requisito que se le exige: el de situarse a más de 500 metros del resto de las farmacias en funcionamiento dentro del municipio de Premiá del Mar.

Desde el momento en que ya ha quedado desechada la tesis de que la distancia de 250 metros que menciona el párrafo primero del articulo 3.2. que constituía la razón de ser de la desestimación del recurso contencioso contra la decisión de la Generalidad de Cataluña, es obvio que procede asimismo la anulación de la sentencia por esta segunda razón.

Casada la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de junio de

1.993, procede ahora resolver con arreglo al articulo 102.1.3º dentro de los términos en que se hubiese planteado el debate en primera instancia.

Con el fin de efectuar el pronunciamiento que sea adecuado, es conveniente precisar los siguientes extremos, que han quedado acreditados en autos:

1) Las dos farmacias cuyos titulares protagonizan el litigio habían sido otorgadas con arreglo al articulo 5.1.b) del Decreto de 31 de mayo de 1.957; es decir: por el sistema de núcleo, equivalente al diseñado en el articulo 3.1.b) del R.D. 909/78, si bien la circunscripción territorial que sirvió de base para la apertura del establecimiento regentado por la demandante se encontraba situado dentro del municipio de Premiá del Mar, y la correspondiente al Sr. Gabino en el actual municipio de Premiá de Dalt (antes San Pedro de Premiá).2) Dentro del primero de los núcleos mencionados figuraba, y figura, una calle que constituye la carretera BV 5023, en dirección a Vilasar del Dalt, vía que se encuentra situada entre el punto en el que originalmente se encontraba la farmacia de la parte actora y recurrente ( CALLE000 ) y aquel al que pretende trasladarse ( CALLE001 ).

3) La carretera BV 5023 ha servido con posterioridad de elemento delimitador para el establecimiento de una tercera farmacia, atendiendo a sus características de tráfico, siquiera estuviese dotada de pasos de cebra y semáforos (sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 28 de febrero de 1.992, dictada en el recurso 997/91, y que ha quedado firme al haber sido declarado desierto el recurso de casación preparado contra la misma).

4) Por el Sr. Gabino se alega que de efectuarse el traslado mencionado ello significaría el abandono de la parte de núcleo situado al oeste de la carretera BV 5023 por los recurrentes, dadas las dificultades que su cruce supone, y una innecesaria concurrencia en la prestación del servicio público de farmacia por parte de estos últimos y el mismo Sr. Gabino , ya que -al menos según sus manifestaciones- los residentes en la parte de núcleo atribuido a la farmacia de la demandante original situado en la parte este de la carretera mencionada, vienen acudiendo indistintamente a la farmacia del Sr. Gabino .

5) Es finalidad confesada por la parte actora, como justificación del traslado solicitado, precisamente el deseo de atender mejor -sin dejar desatendidos al resto- a los residentes al este de la carretera BV 5023, evitando el desplazamiento que los mismos puedan efectuar a una oficina de farmacia situada en distinto término municipal.

6) Aparece acreditado en el expediente seguido ante el Colegio de Farmacéuticos que de los 2.318 residentes de hecho que residían en el núcleo de la demandante- computados con relación al censo de

1.980- una cifra superior a los 1.700 corresponde al lado este de la carretera mencionada.

Pues bien: si las razones esgrimidas por la Generalidad (en realidad concretadas a la aproximación de la oficina de farmacia propiedad originaria de Doña Magdalena hasta una distancia de 175 metros de la que regente el Sr. Gabino ) no pueden desvirtuar la legitimidad del derecho ejercitado originariamente por la Sra. Magdalena y hoy atribuido a los definitivos adquirentes de la farmacia que fue de la misma, restan únicamente por examinar las de distinto carácter opuestas por el coadyuvante, comparecido en calidad de codemandado, de las que han de excluirse de toda consideración aquellas que se refirieron en su día a la supuesta infracción de lo dispuesto en determinados extremos del Decreto comunitario 86/83, ya desestimadas en su día por la Generalidad de Cataluña, y en cuyo examen no hubiese sido dable entrar a esta Sala según lo preceptuado en el articulo 93.4 de la Ley jurisdiccional, como igualmente ha de serlo la alegación de ambos municipios constituyen una única unidad urbanística.

Se basa la oposición al recurso contencioso entablado en su día contra la resolución del Honorable Consejero de Sanidad y Seguridad Social de 2 de marzo de 1.992 en que circunstancias, sobrevenidas con posterioridad al otorgamiento de la farmacia de núcleo cuyo traslado se pretendía, han ocasionado la práctica división en dos partes de dicho núcleo, de tal forma que la realización de dicho traslado al otro lado de la carretera BV 5023 habría de dejar considerablemente desatendidos a los residentes en el lado oeste de la misma, dando lugar por el contrario a una sobreatención totalmente innecesaria de los del lado este, ya que éstos vienen desplazándose al municipio y circunscripción farmacéutica vecina, precisamente a cargo del Sr. Gabino . A juicio de este último, la concesión del traslado efectuada por el Colegio Farmacéutico -y posteriormente desautorizada por la Generalidad de Cataluña- implica una violación de lo dispuesto en el articulo 7.4 del R.D. de 13 de abril de 1.978, e incluso de la Jurisprudencia de esta Sala, siquiera ésta haya venido a ampliar, con un criterio progresivo, el único supuesto admitido en dicho articulo para obtener el traslado de una farmacia de núcleo.

Es conveniente dejar bien sentado que sin dejar de ser cierto que la doctrina de este Tribunal haya flexibilizado la taxativa exigencia del articulo 7.4º antecitado (Sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 2 de noviembre de 1.983 y 17 de julio de 1.987), también lo es que otro grupo de resoluciones, entre las que figuran las Sentencias de 20 de octubre de 1.992 y 22 de noviembre de 1.993, se ha cuidado de dejar clara la necesidad de que en la autorización de un traslado voluntario de una oficina de farmacia de núcleo, si no la circunstancia de haberse visto afectada por traslados de otros establecimientos de la misma naturaleza constituidos a través del régimen normal de apertura, sí es preciso que se mantenga la debida atención a todos los habitantes del núcleo, aparte de guardar las distancias reglamentarias con las farmacias del mismo municipio, sin que pueda considerarse admisible que la mera alegación de que el servicio farmacéutico ha de experimentar una mejoría con el traslado baste para otorgar la autorización demandada.Finalmente, la última decisión adoptada por esta Sala sobre el tema viene representada por la Sentencia de 22 de septiembre de 1.995, en la cual, sin perjuicio de recoger las precisiones aludidas, se concreta y resume la doctrina sobre los traslados voluntarios de farmacia de núcleo partiendo de los dos postulados siguientes: 1) que el régimen general para otorgar la autorización de un traslado de esta naturaleza viene condicionado por la circunstancia de que la farmacia se hubiese visto afectada por el traslado de otras oficinas de esta clase abiertas en régimen normal (articulo 7.4 ya citado); 2) que la Jurisprudencia, al interpretar el articulo citado, ha tenido en cuanta que la finalidad perseguida por el mismo es evitar que las farmacias cuya constitución hubiese sido autorizada por el excepcional medio indicado se trasladen fuera del núcleo de población de que se trate, a fin de que no se infrinja la razón de ser de su establecimiento, evitando que el núcleo quede desatendido. En consecuencia cabe autorizar los traslados voluntarios de esta clase siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que el nuevo local mantenga la distancia de 500 o más metros con respecto a la farmacia más próxima, debiendo entenderse por tal la radicada en el mismo municipio en virtud de las razones que se han tenido en cuenta para estimar el recurso de casación ahora examinado; b) que el nuevo local esté dentro del núcleo de población para el que la farmacia fue autorizada; c) que se mantenga el servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo que motivó su apertura.

Ya ha quedado acreditado que no existe la menor duda de que concurren en este caso los dos primeros requisitos. Y este Tribunal llega a la consecuencia de que asimismo es de apreciar la existencia del tercero, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del supuesto examinado que han quedado recogidas en el anterior Fundamento Jurídico. Porque si hemos de aceptar que circunstancias sobrevenidas, con posterioridad a la autorización de apertura de la farmacia de la parte actora, han venido a dificultar la prestación del servicio en condiciones de óptima comodidad a todos los residentes el núcleo, según que se encuentren a uno u otro lado de la travesía que constituye la carretera BV 5023, también habremos de admitir que subsiste la obligación de ésta de atender satisfactoriamente al servicio público debido a los habitantes del núcleo según la concesión obtenida, y que esa asistencia -inevitablemente de diferente calidad, al parecer- resultará mejor cumplimentada si se presta mediante la ubicación del establecimiento en el punto que resulta de más cómodo acceso para la inmensa mayoría de los residentes que han de recibirla.

Por el contrario, no cabe combatir ese argumento alegando la circunstancia de que por razones de la incomodidad sobrevenida a esa mayoría de residentes, éstos (al parecer) hayan venido haciendo uso de los servicios farmacéuticos prestados por el coadyuvante y recurrido, desplazándose para ello a otro núcleo farmacéutico ubicado en distinto término municipal. En verdad que no puede ponerse en tela de juicio el derecho que asiste a todos los ciudadanos de utilizar los servicios farmacéuticos que consideren oportuno, incluso por razones de mera simpatía personal; pero pretender extraer de esa conclusión la posibilidad de limitar el derecho de desplazamiento de otro profesional dentro de su núcleo farmacéutico, guardando las distancias exigibles dentro del ámbito municipal y efectivizando de una manera más idónea su deber de atender a los residentes dentro del mismo, por la simple circunstancia de que, en tanto que ese desplazamiento no se haya producido, otro profesional establecido en un distrito diferente haya venido beneficiándose económicamente de semejante circunstancia, no se ajusta en absoluto a las previsiones del R.D. de 14 de abril de 1.978, ni tampoco a la reiterada doctrina jurisprudencial que ha venido interpretando su contenido. Por ello, ha de declararse haber lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto.

No es procedente hacer expresa declaración de costas a tenor de los artículos 131 y 102.2 de la Ley jurisdiccional.