STS, 8 de Junio de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 3194/1993 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso el recurso de casación nº 3194/93, interpuesto por Dª. Magdalena , que actúa representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla, contra la sentencia de 22 de abril de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 352/91, en el que se impugnaba la resolución de 14 de marzo de 1.991, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirmaba la de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo de 11 de junio de 1.990, que había denegado la petición instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, sobre apertura de farmacia en la Avenida Carrero Blanco. Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representada por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel, y Dª. Ana María , Dª. Antonieta , Dª. Ariadna y Dª. Camila , representadas por el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz.
Por escrito de 2 de abril de 1.991, Dª. Magdalena , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 11 de junio de 1.990, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la misma, que le habían denegado su petición de apertura de nueva oficina de farmacia en la Avenida de Carrero Blanco de Lugo, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 22 de abril de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Magdalena contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 14 de marzo de 1.991, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, de 11-6-90, denegatorio de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la Avda, Carrero Blanco de Lugo; sin hacer imposición de las costas".
La recurrente, por escrito de 29 de abril de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación frente a la citada sentencia y por providencia de 12 de mayo de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra que acoja las peticiones del suplico de la demanda, conceda autorización necesaria para la apertura de la farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación: "Primer motivo.- Por la vía procesal del número 4º del art. 95 de la Ley Jurisdiccional: Infracción de Ley, violación por inaplicación del artículo 3º.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril. Segundo motivo.- Por el cauce procesal del número 4 del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, reformada por Ley 10/192, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal: Violación por inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978, y de los artículos 74.3y 75.1 de la Ley Jurisdiccional, así como la doctrina jurisprudencial que se citará. Tercer motivo.- Por la vía procesal del número 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, de 27 de diciembre de 1956: Violación por inaplicación del artículo 3º, 1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que se citarán. Cuarto motivo.- Al amparo del número 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional: Violación por inaplicación del artículo 3º1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril, y de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citarán. Quinto motivo.- Por el cauce del número 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional: Infracción de Ley y doctrina legal, violación por inaplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril. Sexto motivo.-Por la vía del nº 4 del art. 95 de la Ley de Jurisdiccional: Infracción de Ley y de doctrina legal: Violación por inaplicación del principio de "igualdad ante la Ley", que consagra el artículo 14 de la Constitución Española, en relación con el art. 149.1º de la misma Ley Fundamental.
Las partes recurridas, en sus escritos de oposición al recurso de casación interesan, una, la desestimación del recurso de casación y la otra se declare no haber lugar al mismo, ambas, con expresa imposición de costas.
Por providencia de 22 de marzo de 1.999, se señaló para votación y fallo el día once de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Por providencia de 11 de mayo de 1.999, se suspende el señalamiento, y se pasa nuevamente al día uno de junio de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Magdalena , y confirmó las resoluciones impugnadas que le habían denegado la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la Avenida de Carrero Blanco de Lugo, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero: "Pero aún prescindiendo de esta proximidad, insegura, lo cierto es que lo hasta aquí expuesto supondrán 869 habitantes menos con relación a los 2726 propuestos y en consecuencia el no alcanzar el núcleo propuesto los 2000 habitantes exigidos, sin que frente a ello pueda alegarse la existencia de elementos separadores que pudieran justificar la aplicabilidad de la vía excepcional, cuya concreción y prueba correspondía a la recurrente. Por último procede significar que los habitantes correspondientes a las calles con nombres de islas y la prolongación de la calle Rof Codina (282 habitantes) y parte de la calle del mismo nombre (40 habitantes) fueron considerados para la formación del núcleo propuesto para la farmacia de Dña. Flor , sin que concurran circunstancias que permitan apreciar un doble computo. Sin duda todo lo expuesto determinó a la recurrente a aportar con el escrito de conclusiones el censo poblacional de la Avda. Carrero Blanco del año 1.991, obviamente inoperante, habida cuenta el carácter revisor de esta jurisdicción".
En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.nº4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce el recurrente, infracción por inaplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto, refiriendo en síntesis, con apoyo de la jurisprudencia que cita, que la sentencia omite totalmente el hecho de que la Avda. Carrero Blanco, es un barrio de Lugo perfectamente delimitado, si bien también refiere que la sentencia reconoce la existencia del núcleo y que solo se ocupa del número de habitantes, pues bien a la vista de tales alegaciones y a la vista también de los términos de la sentencia recurrida, procede rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia, a pesar de que reconoce la ausencia de concreción inicial del núcleo, estima, que la misma fue posteriormente en parte solventada, y llega a admitir incluso la existencia del núcleo de población, aunque excluya determinados habitantes por las razones que expone, y en definitiva, deniega la autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia, no por la no existencia del núcleo de población, sino por la no existencia de los dos mil habitantes.
En el segundo motivo de casación, al amparo también del nº4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación del artículo 24 de la - Constitución y los artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción, junto con la jurisprudencia que cita, en razón a que la sentencia no entra en la valoración de la prueba aportada en su escrito de conclusiones, concretamente el documento que refiere el censo de población del año 1.991, cuando es un documento posterior a la demanda y cuando había solicitado el recibimiento a prueba y le fue denegado, y procede rechazar tal motivo de casación, pues, de una parte, la sentencia declara inoperante tal documento por el carácter revisor de esta jurisdicción, y no ciertamente porque fuese aportado en el escrito de conclusiones, que también hubiera podido motivar su denegación, y de otra, porque esta Sala reiteradamente ha declarado, en sentencias de 11 de noviembre de 1.993, 31 de enero de 1.994..., que en materia de apertura de farmacias, se han de valorar las circunstancias, datos y habitantes existentes en el momento de la petición inicial formulada por el interesado y habida cuenta que la petición inicial la formuló el hoy recurrente el 26 de abrilde 1.989, es claro, que el censo o población existente en 1.991, no podía ser objeto de consideración y ello, tanto si se hubiera aportado la prueba en su momento o incluso al amparo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción, pues la población a valorar era la existente en abril de 1.989, y por tanto no se puede hablar de vulneración del derecho a la tutela efectiva, ni de vulneración de los preceptos que regulan la prueba, ni de indefensión, pues la sentencia al no valorar el censo de población del año 1.991, lo hizo aplicando el carácter revisor de la jurisdicción y al tiempo de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala.
En el tercer motivo de casación, vuelve a reiterar la parte recurrente la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la jurisprudencia que cita, en concreto la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1.992, que aplica el principio de economía procesal y valora al alcance de los principios formalistas, y dice el recurrente, conforme a tal doctrina se le debía haber valorado el censo de población de
1.991, que aportó con su escrito de conclusiones, y procede rechazar tal motivo de casación, al no ser aplicable al supuesto de autos la doctrina que señala, por las razones más atrás expuestas, pues como se ha señalado, la no valoración del censo de 1.991, no fue por razones formales, por no aportarla en forma o tiempo, y si por razones de fondo, porque al ser la petición del año 1.989 se había de valorar el censo de población existente en ese momento y no en momento posterior, además de que si la Administración resolvió la petición en 1.990, obviamente no se puede impugnar esa resolución, por las situaciones habidas en un momento posterior, que es en definitiva lo que valora la sentencia recurrida, cuando para no aceptar tal prueba se refiere al carácter revisor de la jurisdicción, que obliga a tener en cuenta y valorar los hechos y circunstancias que a la Administración se le ofrecieron y pudo tener en cuenta, lo que obviamente no acontece cuando la resolución es de 1.990, y se solicita la valoración de hechos posteriores, los de 1.991, cual se pretende.
En el cuarto motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.nº4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la violación por inaplicación del artículo 3.1.b) citado y la jurisprudencia, refiriendo, por un lado, que la sentencia recurrida ha olvidado la jurisprudencia relativa a la interpretación extensiva, criterio finalista, flexible, principio pro apertura de farmacias, y por otro, las imprecisiones o contradicciones que dice existen en la sentencia recurrida, concretando tres de ellas.
Y procede rechazar tal motivo de casación, por lo siguiente, pues respecto al primer punto, hay que señalar de una parte, que es la propia sentencia recurrida la que en sus fundamentos se refiere al criterio finalista, valorado por el Tribunal Supremo, con referencia expresa a determinadas sentencias, abundando en la necesidad de la existencia de un núcleo de población definido y delimitado, con al menos dos mil habitantes y con una distancia de 500 metros a la farmacia más próxima, debiendo en fin, alcanzar la presunción de mejor servicio a los dos mil habitantes de núcleo, y tales criterios que ha valorado la Sala de Instancia, son los que reiteradamente ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando aplica el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78; y por otra, porque, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, sentencias de 24 de julio de 1.984 y de 8 de marzo de 1.991 y 29 de septiembre de 1.997, respectivamente, tras la vigencia de la Constitución han reconocido la vigencia y aplicación del régimen establecido para la apertura de farmacias y si bien es cierto, que el Tribunal Supremo ha aplicado y aplica el principio pro apertura y pro libertatis, ello lo es para completar el Ordenamiento, para resolver los casos dudosos o limites y no para inaplicar o alterar el régimen establecido por el Real Decreto 909/78, sentencias de 27 de abril de 1.999.
Y respecto, al segundo punto, a las denuncias sobre computo en concreto de los habitantes y calles, hay que significar genéricamente que la sentencia recurrida hace un análisis pormenorizado de los habitantes, y excluye, según en la misma aparece, a los habitantes que están más cercanos a farmacias ya instaladas y ello al menos en principio es una valoración que está en todo de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, que ha reconocido la presunción del mejor servicio a la proximidad o menor distancia, entre otras en sentencias de 6 de mayo de 1.988, 22 de febrero de 1.994, 16 de enero de 1.996 y 15 de diciembre de 1.998.
El recurrente además cuestiona o estima que hay contradicción en la exclusión de los habitantes de la Calle San Eufrasio y travesía los habitantes excluidos por la proximidad a la farmacia de Dª. María Milagros , y procede rechazar tal alegación, porque la sentencia recurrida, cual se advierte de sus fundamentos excluye del cómputo esos habitantes por la razón de la mayor cercanía a otra farmacia ya instalada, e incluso a dos, con expresa cita de las mismas y ese criterio de la Sala de Instancia, está en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y en casación no se puede entrar en un nuevo análisis de los hechos apreciados por el Tribunal de Instancia, que es lo que el recurrente pretende, en contra de reiterada doctrina de esta Sala, y de la naturaleza del recurso de casación como lo ha establecido el Legislador, que tiende a proteger la norma y la jurisprudencia pero no a una nueva valoración de los hechos o reproducción del debate habido en la Instancia.De igual forma procede rechazar la alegación que el recurrente hace, con relación al no cómputo de los habitantes del camino o calle Sanjillao, pues de una parte, la sentencia los excluye en razón de la proximidad a otra farmacia, y de otra porque la propia sentencia también declara, que no es necesario incluso su cómputo, porque una vez excluidos, por los razonamientos anteriores 869 habitantes de los 2726 propuestos, es claro que existen 1.857 y no los dos mil habitantes que la norma exige, por lo que no era incluso necesaria su valoración, sin que esté demás señalar que también, con esa nueva exclusión del núcleo, éste quedaba reducido a 1.572 habitantes.
Por último también procede rechazar la alegación que el recurrente hace en relación con la declaración de la sentencia sobre los habitantes de las cales con nombre de Islas y prolongación de la calle Rof Codina 282, pues esa exclusión, lo es, según refiere la sentencia recurrida, porque fueron ya computados para la formación del núcleo de la farmacia autorizada a Dª. Flor y esa razón o criterio de exclusión del cómputo, es también conforme a la doctrina de esta Sala y tras esa exclusión el núcleo propuesto que da en 1.290 habitantes; sin que, a lo anterior obste el que el recurrente refiera, que esa farmacia aún no está autorizada, porque ha sido desestimada por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estando pendiente del oportuno recurso de casación, pues de una parte, si fué incluida en un núcleo anteriormente delimitado se ha de esperar a la existencia de la resolución definitiva, y por otro, que esa valoración ya no era necesaria, pues el núcleo aún incluyendo esos habitantes, ya era de 1.572 habitantes, por lo que no reunía los al menos dos mil habitantes, que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, exige.
En el quinto motivo de casación, al amparo también del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, vuelve a reiterar el recurrente la infracción de ley y doctrina legal por inaplicación del artículo
3.1.b) del Real Decreto 909/78, invocando los principios, mayor proximidad, menor distancia, mejor servicio, y procede también rechazar tal motivo de casación, de una parte y como más atrás se ha visto, porque la sentencia recurrida si que ha aplicado tales principios, en conformidad además con la doctrina de esta Sala, sentencias de 5 de julio de 1.988 que cita el recurrente, y de otra, no conviene olvidar que esa mayor proximidad es exigida para todos, los dos mil habitantes integrantes del núcleo, sentencias de 23 de febrero de 1.995 y 3 de octubre de 1.995, y ello no acontece en el supuesto de autos, como se ha visto y la propia sentencia recurrida valora, sin que en fin, los principios pro apertura y pro libertatis, puedan incidir en el supuesto de autos, cuando, como también se ha referido, esta Sala los aplica para integrar y completar la norma, no para alterarla ni menos desconocerla, y en los casos dudosos o limites que no es el supuesto de autos, dados los términos y datos de la sentencia recurrida.
En el sexto motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4, denuncia el recurrente la infracción de la ley y doctrina legal por inaplicación del artículo 14 de la Constitución en relación con el 149, de la misma Ley Fundamental, refiriendo que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, en otras dos ocasiones que cita, ha aplicado distintos criterios y ha autorizado la apertura de dos farmacias en supuestos similares al de autos, y procede rechazar tal motivo de casación, pues el objeto del recurso de casación es la sentencia y no los actos administrativos, y consecuentemente con ello la vulneración del principio de igualdad se ha de invocar o predicar respecto de las declaraciones o valoraciones de la sentencia recurrida y no respecto de la actuación de la Administración.
La desestimación de los motivos de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por interpuesto por Dª. Magdalena , que actúa representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla, contra la sentencia de 22 de abril de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 352/91, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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