STS, 24 de Junio de 1999

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
Número de Recurso5043/1993
Fecha de Resolución24 de Junio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Armando contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de junio de 1993, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia así como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Armando asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Amanda .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de junio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Armando contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Orense y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, relativas a denegacion de autorizacion de apertura de oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Armando , mediante escrito de 1 de julio de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de julio de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 23 de septiembre de 1993 por D. Armando se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Amanda .

CUARTO

Mediante Providencia de 6 de junio de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 22 de junio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente proceso se refiere como otras tantas veces al otorgamiento de autorización de apertura de una farmacia de núcleo, solicitada al amparo del articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, en este caso concreto para atender a un núcleo disperso de población en una zona rural gallega. Denegada la farmacia por el Colegio Provincial se interpusieron por el solicitante dos recursos de alzada, uno de ellos ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y otro contra la Consejeria que se ocupa de la materia en la Comunidad Autónoma, toda vez que la representación letrada del recurrente entendía y entiende que es dicha Consejeria la competente.

Desestimados ambos recursos, contra estas desestimaciones se interpuso recurso contencioso administrativo que fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia, pero solo parcialmente en cuanto a la petición de que fueran devueltas al solicitante las cantidades pagadas en concepto de tasas por incoación de expediente y en concepto de deposito para recurrir en alzada. Por el contrario la Sentencia desestima el recurso en cuanto a todos los demás extremos y por tanto declara conforme a Derecho la denegacion de autorización de apertura de farmacia para servir un núcleo de población.

Los Fundamentos de Derecho de la Sentencia ahora recurrida, tras rechazar las alegaciones de carácter general de las que luego hemos de ocuparnos pues se vuelve sobre ellas en casación, se pronuncian sobre las circunstancias del caso de autos y en concreto sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por el precepto reglamentario aplicable. Al respecto se considera probada la distancia superior a 500 metros hasta las farmacias más próximas, y se entiende que las parroquias y aldeas agrupadas pueden constituir un núcleo de población tal como viene aceptandose por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo en las zonas de población dispersa. En cambio estima el Tribunal a quo que no concurre el requisito de población. A esta conclusión se llega a pesar de que el certificado del Secretario del Ayuntamiento referido al padrón municipal de 1986 acredita 2.336 habitantes, aun considerando que deben detraerse de estos 87 personas que habitan un lugar más próximo a la farmacia instalada. Pues habida cuenta de que en conclusiones la titular de esta farmacia aporta un certificado según el cual en 1991 había en el núcleo menos de 1.700 habitantes, el Tribunal Superior de Justicia entiende que no se ha producido un descenso tan rápido de la población rural por causas naturales o sociales, y que la diferencia entre ambos certificados se debe a que no era correcta la cifra de habitantes del padrón de 1986, que se encontraba artificiosamente exagerado.

Se deduce, pues, de esta consideración que no se reúne el numero de habitantes suficiente y en consecuencia se declaran conformes a Derecho los actos denegatorios impugnados, por lo que, como se ha dicho antes, se desestima el recurso en cuanto a todas las peticiones principales, estimandose solo parcialmente respecto a la devolucion de las cantidades indebidamente exigidas.

SEGUNDO

Esta Sentencia se recurre en casación por la farmacéutica solicitante invocandose dos motivos, el primero de ellos al amparo de articulo 95,1, de la Ley Jurisdiccional por vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia, y el segundo a tenor del articulo 95,1,4º de la misma Ley por infracción del ordenamiento y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la farmacéutica instalada más próxima y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos que, en cuanto a los principales extremos debatidos, obtuvieron una Sentencia favorable del Tribunal a quo.

Entrando en el estudio de los problemas jurídicos sobre los que versa el recurso es de advertir que se plantean determinadas cuestiones de carácter general en el motivo primero y en los que, según el habito o la técnica procesal de la representación legal de la recurrente, se denominan sub-motivos de casación, la mayor parte de los cuales también suscitan problemas de carácter general. De los cinco sub-motivos invocados solo en el cuarto de ellos se refiere la impugnación a las declaraciones de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia sobre la concurrencia en el caso de autos de los requisitos exigibles para que se otorgue la autorización de apertura de farmacia solicitada.

Procede por tanto entrar primeramente en el examen de aquellos problemas jurídicos de carácter general a que se refieren el motivo primero de casación y los cuatro submotivos del motivo segundo antes referidos. Sin embargo, ello debe hacerse de forma sucinta y casi de modo exclusivo para responder a las alegaciones de las partes y respetar el articulo 43.1 de la Ley Jurisdiccional. Pues los mismos argumentos que aquí se exponen han sido ya desechados o no acogidos reiteradamente por esta Sala, por lo que respecto a ellos no carecería de sentido declarar que carecen manifiestamente de fundamento y además que la Sala ya ha desechado o no acogido en varias ocasiones argumentos sustancialmente iguales, pudiendo citarse en este sentido por más reciente nuestra Sentencia de 20 de abril de 1999.

Por ello hemos de desechar brevemente el motivo primero de casación en el que se alega que el Tribunal Superior de Justicia vulneró las normas reguladoras de la Sentencia. Esta alegación se fundamentasolo en pequeños defectos formales sin mayor importancia o significado de la Sentencia que se impugna, como son los términos en que se encuentra redactada la misma y la no completa separación entre hechos y fundamentos jurídicos. Es claro que a la vista de esas argumentaciones el motivo no puede ser acogido, y tampoco puede serlo por el argumento de que la Sentencia es incongruente al no haberse pronunciado sobre la devolucion de los intereses de la cantidad indebidamente percibida por el Colegio Provincial de Farmaceuticos. Aunque ello sea formalmente cierto, no puede fundamentar que se acoja el motivo de casación ya que dicho extremo puede ser precisado en ejecución de Sentencia. Por consiguiente se llega a la conclusión de que debe desecharse o no acogerse el primer motivo de casación.

En cuanto a los diversos sub-motivos acumulados en el segundo motivo de casación también deben ser rápidamente rechazados, con la excepción del sub-motivo cuarto en el que se aborda el fondo del asunto. En cuanto a los sub-motivos primero y tercero esta Sala ya ha declarado reiteradamente que es valida y conforme a Derecho la tramitación en Galicia por los Colegios Provinciales de Farmaceuticos de las autorizaciones de apertura de farmacia, al haberse transferido por la Comunidad Autónoma a aquellos Colegios las funciones correspondientes. Igualmente ya hemos declarado innumerables veces que no es aplicable en materia de farmacias el otorgamiento de autorización de apertura en virtud del efecto afirmativo del silencio de la Administración, de acuerdo con el Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo.

Asimismo deben rechazarse los argumentos que se emplean en los antes citados sub-motivos en el sentido de que no se ha respetado el principio de objetividad que consagran el articulo 103,1 de la Constitución y el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y de que no se ha tenido en cuenta el principio de flexibilidad que establece la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril. En cuanto al primer extremo, es decir, la supuesta vulneración del principio de objetividad, al filo del cual se alude a irregularidades del procedimiento, entiende esta Sala que del estudio de la Sentencia recurrida no se deduce que se haya vulnerado la objetividad y en cuanto a las irregularidades del procedimiento, en caso de que existieran, no son de la suficiente entidad como para enervar los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida ni desde luego han llegado a producir indefensión. Por otra parte de ningún modo puede argumentarse que en virtud del principio general de flexibilidad en la materia y al amparo de la normativa de la Ley General de Sanidad pueda obviarse el cumplimiento de los requisitos que establece el precepto regulador. Tal principio, como los principios pro apertura y favor libertatis, han de considerarse como elementos de juicio a la hora de interpretar el Reglamento, siendo aplicables desde luego en casos de duda, pero ello no implica que puedan otorgarse las autorizaciones de apertura de farmacia más que si se cumplen los requisitos reglamentarios exigidos.

De acuerdo con todo ello procede desechar o no acoger el primer motivo de casación invocado así como los que el recurrente denomina sub-motivos primero, segundo, tercero y quinto del segundo motivo de casación.

TERCERO

Cuestión distinta es desde luego la planteada en cuanto al fondo del asunto y respecto a las circunstancias que concurren en el caso de autos en el llamado sub-motivo cuarto del segundo motivo de casación. En este contexto se invoca la vulneración del articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, aunque esta invocación se apoya además en el argumento de que la Sentencia ha infringido las normas y la jurisprudencia relativas al valor probatorio que debió otorgarse al padrón municipal de habitantes, tratandose respecto de las normas citadas del articulo 17 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, 2 de abril, el articulo 14 del Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, y los articulos 62 y siguientes del Reglamento de Población y Demarcación Territorial aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio.

En definitiva todas estas normas, así como los criterios jurisprudenciales, se invocan a los efectos de como ha de resolverse sobre el pronunciamiento del Tribunal a quo respecto a la cifra de población. Se trata en sintesis de si debe estarse a la población acreditada de más de dos mil habitantes por el certificado expedido en 1986 que fue la fecha de solicitud, o por el contrario, como hace la Sentencia recurrida, ha de entenderse que la cifra que consta en aquel certificado era inexacta y errónea teniendo en cuenta que en 1991 los habitantes eran desde luego varios cientos menos que los dos mil exigidos por el precepto aplicable. Esta cuestión ya ha sido resuelta por nuestras Sentencias de 6 de abril de 1998 y 19 de mayo de 1999, habiendo declarado la primera de ellas que debe estarse a la cifra de población acreditada por el certificado expedido el año de la solicitud o que se refiere a la fecha en que fue formulada ésta, no siendo procedente dar validez a un certificado de fecha posterior, así como tampoco lo es razonar a partir de la evolución del núcleo en cuanto a aquella cifra de población, pues resulta obligado estar al numero de habitantes que se acreditó en la fecha de autos.

En consecuencia procede acoger el llamado sub-motivo cuarto del segundo motivo de casación, esdecir, acoger parcialmente este segundo motivo por cuanto la Sentencia recurrida ha vulnerado, no tanto las normas relativas al valor probatorio del padrón municipal, cuanto los criterios de interpretación establecidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala a tenor de los cuales debe estarse en todo caso a la población acreditada en la fecha de solicitud de autorización de apertura de la nueva oficina de farmacia.

CUARTO

Habiendose resuelto pues que ha lugar a la casación de la Sentencia recurrida debemos pronunciarnos sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. Ahora bien, habida cuenta de que en el caso de autos el propio Tribunal a quo entendió que se cumplían los requisitos de distancia y existencia de verdadero núcleo, resulta obligado estimar aquel recurso. Pues de las declaraciones contenidas en el Fundamento de Derecho anterior se deduce que debe estarse a la cifra de población acreditada en el certificado que se expidió respecto a la población en la fecha de solicitud de apertura de la nueva farmacia, y como antes se ha expuesto según dicho certificado existían en el núcleo más de dos mil habitantes.

Se cumplen por tanto los tres requisitos establecidos por el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable, por lo que procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y declarar el derecho del solicitante a obtener la autorización de apertura de farmacia.

QUINTO

A tenor del articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos parcialmente el segundo motivo invocado por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación invocado así como tampoco parcialmente el segundo motivo de casación por lo que se refiere a las argumentaciones aludidas en el Fundamento de Derecho segundo de esta Sentencia; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia estimamos dicho recurso y declaramos el derecho del solicitante a obtener la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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