STS, 3 de Diciembre de 1998

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso1344/1993
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 1344/93, interpuesto por D. Domingo representado por el Procurador Dª. Mª. del Carmen Ortiz Cornajo y por la Generalidad de Cataluña representada por su Letrado, contra la sentencia de 22 de diciembre de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 2391/90, en el que se impugnaba las resoluciones del Departamento de Sanitat y Seguridad Social de 6 de junio y 30 de octubre de 1.990, que autorizaba a D. Domingo el traslado de su farmacia a la calle DIRECCION004 nº NUM001 de Barcelona. Siendo parte recurrida Dª. Antonieta representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 14 de diciembre de 1.990, Dª. Antonieta interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 6 de junio y 30 de octubre de 1.990 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 22 de diciembre de 1.992, cuyo fallo es del siguiente tenor: FALLO: 1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Antonieta , anulando los actos administrativos impugnados por no ser conformes a Derecho, sin expresa imposición de costas".

Los Fundamentos de la sentencia son, entre otros: "

QUINTO

D. Domingo no impugnó en su momento el acuerdo impugnado por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 21 de marzo de 1.982 que desestimó su solicitud de traslado forzoso referente a la oficina de farmacia en que habitualmente venía desarrollando su actividad, situada en la barriada o grupo de viviendas sociales " DIRECCION005 " ante la desaparición de este zona por trasladarse todos sus habitantes a un nuevo bloque de viviendas denominada " DIRECCION006 ". Ello así, resulta que la decisión administrativa de no acceder a esa petición de traslado forzoso es firme y consentida, habiéndose incumplido el requisito de reclamación previa en vía administrativa dentro del plazo que establece la normativa legal. El argumento legado en el escrito de contestación de que "el peticionario no podía impugnar el acuerdo del Colegio ya que, a pesar de denegarle el traslado como forzoso, le autorizó el traslado de farmacia" resulta inadmisible, no existiendo imposibilidad legal alguna de recurrir un determinado acto administrativo que se limita a acceder favorablemente a una parte de la petición, más cuando la misma ha sido formulada en sentido subsidiario de otra principal rechazada.

SEXTO

El problema aquí planteada resulta de la contradicción existente entre la medición efectuada por el Arquitecto designado por el Colegio de Farmacéuticos y el adscrito al Servicio de Ordenación de Recursos Físicos del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat en relación con los informes de dos arquitectos que actúan a instancia de la parte actora: D. Lucio y D. Adolfo . Los primeros consideran que entre los dos locales en litigio existe una distancia de 253,55 metros; para los segundos, por el contrario, en cualquiera de los diversos itinerarios que utilizan no se respeta la distancia mínima de 250metros. Para solucionar esta cuestión fáctica determinante de la solución jurídica a adoptar se designó por insaculación en este procedimiento judicial al Perito Arquitecto D. Sergio el cual llega a la conclusión de que las dos oficinas de farmacias se encuentran separadas en el camino más corto existente entre ellas por una distancia de 255,34 metros. Dada la certeza de que se ve envuelta la prueba pericial realizada en el ámbito de un procedimiento judicial cuando el Perito ha sido designado de común acuerdo por las partes litigantes o resulta designado a suertes entre terceros sin interés en la cuestión planteada, el resultado que en tal ¡prueba se de respecto al tema en litigio viene respaldado por un superior objetividad y eficacia respecto a las pruebas documentales de parte en que se incluyen los informes técnicos realizados a instancias de éstas. En el litigio aquí planteada, sin embargo, el Perito judicial llega a la conclusión de que se respeta la distancia mínima exigida de 250 metros tomando como apoyo una incorrecta interpretación del término o concepto chaflán en base a la cual considera que en la esquina existente entre las calles DIRECCION004 y DIRECCION007 no existe un chaflán del modo en que es definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua sino solamente un "chaflán virtual" (página nº 11 del informe), tratándose de una esquina resuelta por empalme entre dos bloques de vivienda al existir dos planos que se cortan mediante una parte de una superficie cilíndrica y no dos planos que se interseccionan y son cortados por un tercero (chaflán), considerando en el informe (pagina 11): "ex preciso destacar que siempre se habla de una casa o un plano larga/o y estrecha/o; por tanto, una superficie cilíndrica no cabe en el concepto anteriormente definido". A efectos de concretar exactamente la situación física del lugar referida pueden examinarse las fotos primera a la cuarta que aparecen en el informe efectuado por el Perito D. Sergio .

SÉPTIMO

A petición de Dª. Antonieta , el Arquitecto -Jefe de la Unidad Operativa de Planeamiento Urbanístico del Ayuntamiento de Barcelona informó documento f) de los que constan adjuntos al dictamen efectuado por el Arquitecto D. Lucio - que, desde el punto de vista del Plan Especial del sector " DIRECCION006 ", la esquina de las calles DIRECCION007 y DIRECCION004 tiene naturaleza de chaflán, teniendo en c cuenta el artículo 10.3 de la Normativa del Plan Especial se dice: "els nuclis d`accesos es situaran als xanfrans de l`ordenació del conjunt". También los técnicos que redactaron el proyecto del conjunto de viviendas citado y responsables de la dirección de las obras en construcción consideran en un informe que aparece adjunto a la mencionada prueba documental -letra d)-que "durante la redacción del proyecto se propusieron varias soluciones formales para las esquinas, pero siempre de acuerdo con la idea de chaflán indicada en el Plan Especial del sector. La Solución adoptada ...contempla la entrega de los cuerpos de edificación a través de unos cilindros de planta circular... a juicio de los técnicos no quedaba modificado el concepto de chaflán que prescribía el Plan Especial". En el Plano del Plan Especial del sector DIRECCION006 -documento letra b)- aparecen cada una de las esquinas de las manzanas en forma de chaflán.

OCTAVO

En opinión de esta Sala, aún no coincidiendo la realidad física existente en la confluencia de las calles DIRECCION007 - DIRECCION004 con el concepto técnico de chaflán al no estar unidos los dos edificios por un "plano largo y estrecho" sino por una superficie cilíndrica, ello no es óbice para considerar que esta falta de similitud en nada afecta a la medición que debe realizarse en aquellos supuestos en que exista chaflán ya que las consecuencia materiales de una u otra solución (linea recta, linea curva) son idénticas en lo que hace a la aplicación de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de

1.979 (artículo 11.2 "la linea de medida no se separará, de la fachada del chaflán, mayor distancia de la que exista entre el eje del vial de menor anchura, de los confluyentes en el chaflán y la esquina de éste"). Una solución técnica a un determinado problema (linea recta o curva) no puede desfigurar la esencia de la cuestión que se limita a la diferenciación existente entre esquina (unión pura de dos cuerpos) y chaflán en el que existe un espacio unido a través de una determinada ligazón entre ellos.

NOVENO

El perito judicial señala en su informe que "las consecuencias que se derivan en la medición serían muy distintas en uno u otro caso" según que nos encontremos con un chaflán o un empalme de viviendas". También según el tercer considerando de la resolución adoptada en el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona "la diferencia radical en base a la cual los resultados de las mediciones son diferentes, es la valoración de la existencia o no de un chaflán en las esquinas del edifico DIRECCION006 que dan a las calles DIRECCION007 y DIRECCION004 ". Ante estos datos y la conclusión que aparece en el informe del Arquitecto Sr. Lucio de que por no medirse un chaflán de la forma indicada en la normativa, la distancia existente entre las oficinas de farmacia es de 235,42 metros, resulta procedente la estimación de la pretensión que formula la Sra. Antonieta ".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, la Generalidad de Cataluña y D. Domingo , manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 15 de febrero de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo en la que han comparecido.

TERCERO

Por escrito de 29 de marzo de 1.993, D. Domingo formaliza el recurso de casación interesando se dicte sentencia que case la recurrida y confirme los acuerdos impugnados, en base a los siguientes motivos de casación, que divide en dos grupos que se señalan como A y B. Grupo A.- Primero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del artículo 69.1 del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción, infracción del principio de conferencia y de la jurisprudencia. Segundo. Infracción del artículo 69.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Tercero. Infracción del artículo 5 del Decreto de 31 de mayo de 1.953, en relación la Disposición Final Tercera del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia que se cita. Grupo B).- Primero. Infracción del artículo 11.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil sobre medición del chaflán, en infracción de la Orden de 12 de diciembre de 1.959 y de la jurisprudencia que se alega. Segundo. Infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículos 1234 y 1281 del Código Civil, sobre valoración de la prueba pericial y de las sentencias del Tribunal Supremo que se alegan. Tercero. Alegación subsidiaria sobre infracción de la exégesis favorable a la apertura o al traslado de farmacias.

CUARTO

El Letrado de la Generalidad, en su escrito de 26 de marzo de 1.993, solicita que se anule la sentencia y se confirmen los acuerdos impugnados, tras referir que la única cuestión controvertida es la de si había o no los 250 metros de distancia entre la farmacia a la que se autorizo el traslado y la más próxima, y sin concretar formalmente motivo de casación refiere, que el recurso se fundamenta en el artículo

11.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, y que sin perjuicio de entender, que en el caso de autos la medición se había de hacer como si no existiera chaflán y que por ello concurre la distancia de 250 metros, en todo caso, de existir alguna duda habría de aplicar reiterada jurisprudencia en favor de la apertura de la farmacia.

QUINTO

La parte recurrida interesa la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, alegando en síntesis, que la citada sentencia no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento, respecto a la petición del recurrente sobre que se considerará su traslado como forzosa, pues como la sentencia valora el fue quien consintió el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos que le denegó su solicitud de traslado forzoso, y por ello procede desestimar los motivos de casación sobre ese particular aducidos y que, en relación con el otro particular el relativo a si existe o no la distancia de 250 metros, la sentencia tampoco ha incurrido en ninguna infracción pues ha llegado a la conclusión de acuerdo con los datos obrantes de que en supuesto de autos exista chaflán y por ello la medición se debía hacer valorando tal circunstancia y que en todo caso, tampoco existía la distancia, pues hay hasta siete mediciones que muestran esa realidad, de falta de distancia.

SEXTO

Por providencia de 10 de junio de 1.998, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que en casación aquí se recurre estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Antonieta y anuló los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona y del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que habían autorizado a D. Domingo el traslado de su oficina de farmacia al local sito en la calle DIRECCION004 nº NUM001 , valorando en los fundamentos, de una parte, que el citado Sr. Domingo había consentido el acuerdo que le denegó su solicitud de traslado forzoso, y por tanto al ser un acto consentido y firme no se podía alterar y de otra, que si bien el Perito judicial designado al efecto, había estimado que la distancia entre las dos farmacias era superior a los 250 metros, -255,34- ello lo fue por entender incorrectamente que entre la confluencia entre las DIRECCION007 y DIRECCION004 no había chaflán y al deber valorarse la existencia del chaflán, aún no coincidiendo la realidad física existente entre la confluencia entre las calles DIRECCION007 y DIRECCION004 con el concepto técnico de chaflán, según literalmente dice, la distancia era de 235,42 metros, que es inferior a los 250 metros exigidos.

SEGUNDO

Los tres primeros motivos de casación aducidos por uno de los recurrentes D. Domingo , están dirigidos a señalar distintas infracciones del ordenamiento, en el particular relativo a que la sentencia recurrida, bien no valoró, bien no resolvió adecuadamente sus peticiones sobre que el traslado de la farmacia se había de considerar como forzoso al cumplirse, dice, los requisitos exigidos para ello, y sin mayor análisis, como la propia parte recurrida y la otra parte recurrente aducen, hay que rechazar tales motivos de acuerdo con los propios términos de la sentencia recurrida, que en ese particular, - que lo trata en su Fundamento de Derecho Quinto-, ha resuelto adecuadamente y conforme a derecho la cuestión, pues si en las actuaciones consta acreditado que el Sr. Domingo , pidió el traslado de su farmacia en primer lugar con carácter forzoso y en segundo lugar con carácter voluntario y si la Administración le denegó la petición relativa al traslado forzoso y accedió al traslado voluntario, y el interesado de aquietó con tal resolución, esclaro, que sin haber impugnado esa resolución en la vía administrativa y habiéndola por ello consentido no puede en la vía jurisdiccional, y cuando se está impugnando el traslado voluntario concedido, reproducir sus alegaciones sobre la existencia de las condiciones exigidas para el traslado forzoso, pues la resolución en ese particular quedó firme y consentida, cual la sentencia recurrida declara, y no puede apreciarse por ello que existan las infracciones que denuncia de los artículos 69 y 43 de la Ley de la Jurisdicción, principio de congruencia, 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 5 del Decreto de 31 de mayo de 1.953 en relación con la Disposición Final Tercera del Real Decreto 909/78 y la jurisprudencia, pues la sentencia recurrida ha resuelto la cuestión planteada, de forma expresa y de acuerdo con la propia actuación de las partes, y no obsta en nada a lo anterior, el hecho de que se alegue que al haberle concedido la Administración el traslado voluntario no podía impugnar la resolución, pues ciertamente que si que podía y estaba a ello obligado, si quería que en la vía jurisdiccional, se revisara o valorara la cuestión relativa al traslado forzoso, pues como el mismo refiere y las normas muestran, el traslado voluntario y el traslado forzoso, aunque persiguen un mismo fin, están sujetas a un régimen distinto y muy trascendente, pues además de que los presupuestos son diferentes, el primero, autoriza la instalación de la nueva oficina de farmacia a 250 metros y el segundo la permite a solo 125 metros, y por ello, el hoy recurrente, podía o pudo aceptar la resolución en cuanto le concedía el traslado voluntario e impugnarla en el particular que le negaba el traslado forzoso, y al no hacerlo así, en el recurso contencioso administrativo, antecedente de esta litis, en el que un tercero impugna el traslado voluntario autorizado, no puede validamente aducir argumento alguno, sobre el derecho al traslado forzoso, pues el derecho a éste, incluso en el caso de que hubiera existido, lo dejó perder, cuando la Administración expresamente se lo denegó y esa resolución quedó firme, que es, como se ha dicho, lo que adecuadamente declaró la sentencia recurrida. En definitiva, la cuestión relativa a si era o no procedente el traslado forzoso o si concurrían o no los presupuestos exigidos, era una cuestión ya resuelta definitivamente en la vía administrativa y ajena a la litis, y por ello, la sentencia recurrida sobre ese particular no podía hacer más que el pronunciamiento que hizo, sin que en ello haya iniciado en ninguna de las infracciones que se denuncian.

TERCERO

Una vez que han sido rechazados los motivos de casación aducidos, en uno de los dos recursos de casación, respecto a la existencia o no de los requisitos necesarios para considerar que el traslado era forzoso, corresponde ahora entrar en el análisis de los relativos a, la otra cuestión planteada, la existencia o no de los 250 metros de distancia entre la farmacia que se pretende instalar y la mas próxima, y a este respecto, procede el análisis conjunto del primero aducido por el recurrente Sr. Domingo y primero de la Generalidad, a pesar de que formalmente no se cite el número ni el artículo en que se basa.

En estos dos motivos de casación, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, por entender, en síntesis, que la sentencia recurrida, no ha aplicado el régimen de medición, que tal precepto dispone, al aceptar una medición valorando la existencia de un chaflán entre las calles DIRECCION007 y DIRECCION004 , cuando no existe tal chaflán, entre otros, dicen, porque el propio Perito judicial no apreció su existencia a los efectos de la medición, y porque la propia sentencia reconoce la no existencia del concepto técnico de chaflán.

Para el adecuado análisis conviene señalar, A) que la Orden de 21 de noviembre de 1.979, dispone un régimen de medidas distinto según exista o no chaflán y que no define el tal concepto de chaflán; B) que la Sala de Instancia a la vista de que no coincidían las posiciones de las partes, pues mientras el Arquitecto designado por el Colegio estimó que se daba la distancia mínima, los informes de dos Arquitectos de la parte actora estimaban que no se cumplía, designó un Perito judicial, que apreció la distancia de 255,34 metros, no apreciando a los efectos de la medición la existencia de chaflán, al entender que no se daban los presupuestos exigidos para ello y que en todo caso la confluencia entre las calles DIRECCION007 y DIRECCION004 , se podía estimar como chaflán virtual, y C) que la Sala, aunque reconoce en su Fundamento de Derecho Octavo, que la realidad física de la citada confluencia no coincide con el concepto técnico de chaflán, estima que se ha de medir como si el mismo existiera, haciendo referencia, al informe del Arquitecto de una de las partes y al hecho de que en las previsiones del Plan Especial del sector se había mención al chaflán de la zona, y concretando que las consecuencias materiales de una y otra solución, linea recta, linea curva, son idénticas en lo que hace a la aplicación de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979, artículo 11.2 "la linea de medida no se separará de la fachada del chaflán, mayor distancia de la que exista entre el eje del vial de menor anchura de los confluyentes en el chaflán y la esquina de éste".

Pues bien, a la vista de todo lo anterior, esta Sala, si bien no puede revisar los hechos sentados por el Tribunal de Instancia, pues este es, según los términos del recurso de casación y la jurisprudencia reiterada de esta Sala, el que tiene atribuida la potestad y competencia para ello, no puede menos que destacar, que el Tribunal a quo, no obstante estimar, y declarar expresamente, que la realidad física de las calles no coincide con el concepto técnico de chaflán, después aplica la medición como si tal chaflánexistiera, y a partir de ese dato que la propia sentencia estima como probado, hay que aceptar los motivos de casación aducidos, pues con toda claridad y precisión el artículo 11.2 dispone una medición concreta para el caso de existencia de chaflán, y si técnicamente no existe este, habrá de acudirse a las otras formas de medición que la Orden precisa, pues la situación excepcional, el régimen de medición para un supuesto especial, habrá de resolverse y aplicarse cuando existan en concreto esas circunstancias excepcionales y mucho más cuando, como en el caso de autos, existe una regla general de medición de las distancias.

Por otro lado, hay también que significar, que si existían informes tan contradictorios como los existentes, y hasta la propia Sala dudaba sobre la existencia del chaflán, buena prueba es que no admite técnicamente su existencia, es claro, que la solución era o aparecía cuando menos dudosa, y por ello, la conclusión se había de obtener, no a partir de la existencia del chaflán, que es la solución prevista solo para el caso de chaflán, y que posibilita la interpretación más restrictiva, sino en favor de la aplicación del régimen general de medición, que está previsto para todos los supuestos que no estén expresamente excluidos y que es, además la solución más favorecedora y pro apertura, que esta Sala, como refieren las partes recurrentes, ha aplicado reiteradamente para los supuestos limites y dudosos, en los que ciertamente hubiera procedido incluir el de autos.

CUARTO

La estimación de los motivos de casación referidos obliga a casar la sentencia recurrida por infracción de la norma y jurisprudencia citadas, ya que ha aplicado el régimen general de mediciones a partir de la existencia de un chaflán, cuando ello no era lo procedente, y siendo así que por ello, la medición de la distancia entre las dos farmacias, en la confluencia de las calles DIRECCION007 y DIRECCION004 , se han de hacer aplicando el régimen general, y a partir del mismo, según la medición practicada por el Perito Judicial, la distancia es de 255,34 metros, que es superior al mínimo de 250 metros exigidos, procede al tiempo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Antonieta , y confirmar las resoluciones impugnadas en el mismo, que autorizaban a D. Domingo al traslado de su oficina de farmacia a la calle DIRECCION004 nº NUM001 .

QUINTO

No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, y por ello de acuerdo con o dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción procede declarar no haber lugar a expresa condena en costas respecto a las de la Instancia y que cada parte abone las causadas a su instancia en este recurso de casación.

FALLAMOS

Que estimando los motivos de casación más atrás referidos y rechazando los demás, debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por D. Domingo representado por el Procurador Dª. Mª del Carmen Ortiz Cornajo, y por la Generalidad de Cataluña representada por su Letrado, contra la sentencia de 22 de diciembre de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 2391/90, y en su virtud casamos y anulamos la citada sentencia y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Antonieta representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, contra las resoluciones del Departamento de Sanitat y Seguridad Social de 6 de junio y 30 de octubre de 1.990, por aparecer las mismas ajustadas a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las de esta instancia y abonando cada parte las causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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