STS, 22 de Septiembre de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 7143/1992 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de apelación nº 7143/92, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y por D. Luis Enrique , representado por e Procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, contra la sentencia de 27 de marzo de 1.992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 251/90, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 4 de mayo de
1.989, que estimando el recurso de alzada interpuesto contra la anterior de 25 de mayo de 1.988 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, autorizaba la apertura de nueva oficina de farmacia en la citada localidad. Siendo parte apelada D. Donato , que actúa representado por el Procurador Dª. Mª. Luisa Sánchez Quero.
D. Donato , por escrito de 22 de marzo de 1.990, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 4 de mayo de 1.989, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que autorizaba la apertura de nueva oficina de farmacia en Santa Cruz de Tenerife, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 27-3-92, cuyo fallo es del siguiente tenor:" Estimar el recurso, anulando por contrario a Derecho el acto impugnado, sin expresa condena en costas".
Siendo los Fundamentos de la sentencia, entre otros: "
La polémica que se ha suscitado en torno a la distancia de la Oficina que se ha autorizado y la de Don Sebastián , obedece a la distinta forma de realizar la medición en el último tramo, pues mientras el recurrente lo hace proyectando una perpendicular desde el eje de la calle a la fachada del edificio en que se ubica la Farmacia con lo que no se logran los 500 metros exigidos por el precepto, la resolución recurrida la hace discurrir por unas escaleras de acceso que salen de dicha calle y la continúa por el pasillo que discurre por el frente del edificio hasta la puerta de la Farmacia, con lo que se consigue aquella distancia. Hay que acoger la tesis del recurrente que se extrae de la interpretación de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, que regula la materia, por un doble motivo: a) ese estrecho pasillo de acceso a la Oficina no tiene la consideración de "camino vial" que usa el artículo 9º, cuyo concepto es explicado por el 10º, al no haberse demostrado que sea de dominio o uso público, -a diferencia de las amplias vías interiores de la urbanización, que incluso en forma de escalera para salvar los desniveles entre los distintos bloques de edificios, muestran su evidente carácter demanial, y han permitido que por una de ellas se haya llevado a cabo la medición -pareciendo más bien de uso privado de los titulares del edificio, y aunque eventualmente lo usen peatones, ello obedecerá a una mera tolerancia de los propietarios, lo que no es suficiente, según dicho precepto, para darle aquella calificación, y b) el párrafo 4 del artículo 11 impone que "en la medición de distancias se prescindirá de aquellos obstáculos, como escaleras, balaustradas, setos, pasos elevados o subterráneos, número de vías y de la intensidad detrafico, que puedan impedir el paso de peatones por el vial de que se trate, llevándose a la práctica la medición, si es preciso, sobre plano o mediante el empleo de medios técnicos adecuados cuando no pueda efectuarse directamente sobre el terreno", por lo que hacer discurrir la linea de medición soslayando la balaustrada que hay frente al edificio, cual efectúa el acto impugnado, va en contra del indicado precepto, que obliga a proyectarla perpendicularmente desde el eje de la calle hacia la fachada.
Pero es que además no se cumple en la Oficina en cuestión el requisito de la existencia de núcleo aislado de población que vaya a ser servido por ella. En efecto, en relación con la vía que se señala para separarlo del resto de la ciudad, esta Sala ha declarado en su sentencia de 22 de octubre de
1.987, confirmada por la del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.989 que "la vía que se usa por la recurrente como linea que demarca el sector de influencia que trata de atender es en la práctica una calle (aunque en tiempos anteriores fuera una carretera) de la que tenemos ejemplos en cualquier ciudad de nuestra geografía. Si las mismas sirvieran para delimitar el núcleo a que se hace referencia el mencionado artículo 3.1.b) del Decreto 909/78, el régimen general de instalación de oficinas de Farmacias que el propio artículo prevé en razón del crecimiento de población (1/4000 habitantes) se transformaría en excepcional, y la excepción en régimen general, con solo delimitar núcleos en función de cuadriláteros enmarcados entre calles de más o menos intensa circulación (piénsese en Madrid, Barcelona, etc)... Los pasos peatonales existentes, y los semáforos permiten sobradamente salvar sin mayores riesgos la mencionada vía, sin que la distancia entre los mismos sea superior a la de cualquier calle". Es preciso que el núcleo aparezca de alguna forma delimitado o diferenciado, lo que no ocurre en el caso de autos, en donde se observa que la zona de influencia de la pretendida oficina está dentro de la población de la que física y materialmente forma parte integrante. Y el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de junio de 1.986 así lo entiende, incluso para el caso de una carretera que cruza una ciudad (STS. 30 de Marzo de 1.984)".
Contra la citada sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y
D. Luis Enrique interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos, por providencia de 3 y 8 de abril de 1.992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.
En trámite de alegaciones escritas el apelante D. Luis Enrique , interesa la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de la resolución impugnada, alegando en síntesis, que nadie ha cuestionado la existencia de más de dos mil habitantes; que la distancia a la farmacia más próxima, -que por cierto su titular no se ha opuesto-, es superior a los 500 metros como ha puesto de manifiesto el informe pericial practicado en la actuaciones y en fin que la existencia de núcleo separado, está acreditado entre otros por la propia diligencia de reconocimiento judicial practicada por la Sala de Instancia. En similar trámite el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, interesa la estimación del recurso y la confirmación de los acuerdos impugnados, pues, dice, entre otros, que su solo contenido acredita la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
La parte apelada en su escrito de alegaciones, interesa la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos tercero y cuarto y además por la doctrina de la sentencia anterior de 22 de octubre que fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.989.
Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 8 de mayo de 1.998, se señaló para deliberación y fallo el día quince de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia apelada, anuló el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en Santa Cruz de Tenerife, par atender a la Urbanización Miramar, valorando en sus fundamentos, que no concurría la distancia de quinientos metros a la farmacia más próxima, y que el núcleo propuesto no aparece diferenciado o delimitado, al proponerse como elemento diferenciador una calle, aunque antes fuese carretera y la zona de influencia está dentro de la población de la que física y materialmente forma parte integrante.
A lo largo de las actuaciones ha quedado acreditado, que el núcleo propuesto, la Urbanización Miramar, es una Urbanización relativamente moderna, que el número de habitantes del núcleo es de 3.006 y que según las certificaciones obrantes, los habitantes de esa Urbanización no se han tenido en cuenta para la apertura de farmacias anteriores. El artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, exige para la apertura de la nueva oficina de farmacia, la existencia de un núcleo de población, más dos mil habitantes y que la nueva farmacia esté a 500 metros de las oficinas de farmacia más próximas, y como nadie ha cuestionado la existencia de dos mil habitantes en el núcleo propuesto, es claro, que, por ello y por virtud delos propios términos de la sentencia apelada y de las alegaciones de las partes, los puntos a analizar aquí, son los relativos a si concurren o no en el supuesto de autos, los requisitos de la distancia a la farmacia más próxima y la existencia del núcleo de población.
Respecto, a la primera cuestión citada, la relativa al requisito de la distancia a las farmacias más próximas, si bien es cierto que a lo largo de las actuaciones se ha cuestionado su concurrencia, hasta el punto de que ella fue la razón prioritaria que valoró el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife para denegar la petición de apertura, como después de la medición realizada a instancias del citado Colegio, que arrojó la distancia de 495,30 o 488,70 metros, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, a la luz de las mediciones obrantes estimó que existían más de 500 metros a la farmacia más próxima y que no era aceptable, la que arrojó la distancia de 488,70 metros, al no haber tenido en cuenta el obstáculo que representaba el muro existente, y en período de prueba, el Perito designado por la Sala de Instancia, en el informe y planos de medición aportados, refiere, que la distancia mínima a la farmacia más próxima es de 504,50 metros y que esa conclusión la obtiene a partir de medir en el terreno los distintos itinerarios que obran en el expediente, y como además, la propia diligencia de reconocimiento judicial practicada por la Sala, refiere, "que entre la CALLE000 y el local donde se sitúa la farmacia....existe un paso peatonal, aproximadamente de más de dos metros de altura sobre el nivel de la calle y separado de la misma por un jardín y un muro" y "que como consecuencia de los anteriores obstáculos no es posible acceder directamente desde la calle al local de la farmacia..., sino que es necesario llegar hasta el final de la calle, subir la escalera y continuar por el paso peatonal hasta alcanzar la puerta de entrada a dicha farmacia; o bien, subir la escalera situada en el otro extremo del bloque y acceder a la farmacia por el paso peatonal", es obligado, a partir de lo anterior y de los demás datos que en las actuaciones obran y en contra del criterio de la Sala de Instancia, entender que en supuesto de autos concurría el requisito de la distancia exigida, pues lo trascendente y lo que trata de señalar la Orden de 21 de noviembre de 1.979, respecto a la distancia entre las farmacias, es que se mida el itinerario que ha de seguir el usuario de la farmacia y si ciertamente, como está acreditado, la farmacia no da, no tiene acceso a través de la calle, como entre otros, ha puesto de manifiesto la diligencia de reconocimiento judicial, se habrá de medir hasta el eje de esa calle y además las escaleras y paso que los usuarios han de seguir, hasta el acceso a la farmacia, y no es correcta, por tanto, la medición, que, en el caso de autos, se queda en el eje de la calle y no valora el recorrido, que las circunstancias desde esa calle hasta la puerta de entrada a la farmacia exigen a los usuarios, máxime cuando ese recorrido, que es por otro lado el medido por el Perito, designado por la Sala, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Orden de 21 de noviembre de
1.979, y que arroja una distancia superior a los 500 metros, es además el recorrido que también refiere para la farmacia el Ayuntamiento de la localidad. Sin que esté demás agregar que no se ha personado y por tanto no ha formulado oposición al respecto, el farmacéutico titular de la farmacia, que se dice, con distancia inferior a 500 metros.
Resta determinar si el núcleo propuesto para la nueva farmacia, constituye o no núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1.b) citado y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, y a este respecto, dejando incluso al margen otras valoraciones, como la propia Sala, de Instancia, en la diligencia de reconocimiento judicial, ha observado y hecho constar: 3) que la Urbanización Miramar, en la que se ubica la farmacia... termina en su parte de arriba en una calle sin salida, o mejor dicho que solo tiene salida por una escalera de gran pendiente a la AVENIDA000 ; por ambos laterales no existe ningún acceso que conecte la Urbanización con el resto de la población; y que, por la parte de abajo su única salida en vehículo desemboca en la antigua CARRETERA000 , cuya carretera es preciso cruzar para llegar a la farmacia más cercana de D. Sebastián , y en su nº 4: "Y que para ir desde la farmacia del Sr. Luis Enrique a la del Sr. Donato , ha de subirse una escalera de gran pendiente hasta la AVENIDA000 , y, mucho más arriba cruzar esta vía de intenso tráfico, con cuatro carriles de circulación y paseo ajardinado central", es claro que a partir de esos solos datos, que constata la diligencia de reconocimiento judicial, ya se puede valorar la existencia del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, pues como esta Sala reiteradamente ha declarado, para la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, no es preciso, que se trate de un núcleo aislado, ni separado del resto de la población, ni que el mismo se encuentre separado por alguno de los elementos que refiere la Orden de 21 de noviembre de 1.979, pues esta Sala ya reiteradamente ha declarado que las exigencias de esa norma en ese particular superan lo exigido por el Real Decreto 909/78, sino que lo exigido es acreditar, que los habitantes todos del núcleo propuesto, tengan que superar una dificultad superior a la normal para el acceso a la farmacia, por existencia de pendientes, escaleras, carreteras o calles etc, que comporten ese plus de penosidad, dificultad o peligrosidad, y tales circunstancias de dificultad de comunicación y de difíciles accesos a las farmacias ya instaladas, la propia diligencia de reconocimiento judicial las ha constatado, y, además en medida ciertamente coincidente con lo expuesto por el interesado, y con lo valorado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que a partir del informe de los dos Consejeros desplazados para comprobar los hechos, apreció la existencia de un importante obstáculocirculatorio.
Las valoraciones anteriores obligan a estimar el recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada, confirmando las resoluciones que habían autorizado la apertura de la farmacia solicitada para el núcleo Urbanización Miramar. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y por D. Luis Enrique , representado por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la sentencia de 27 de marzo de
1.992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 251/90, debemos revocar la citada sentencia, y declarar ajustado a derecho el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 4 de mayo de 1.989, que autorizaba a D. Luis Enrique la apertura de la farmacia para la Urbanización Miramar de Santa Cruz de Tenerife. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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