STS, 7 de Octubre de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 8814/1992 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representando por la Procuradora Doña Cayetana De Zulueta Luchsinger, contra la sentencia dictada con fecha 10 de abril de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 350/90, sobre revocación contra la ordenanza reguladora de venta en vía pública; siendo parte apelada la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DETALLISTAS DE FRUTAS Y PRODUCTOS HORTÍCOLAS, representado por el Procurador Don Luis Fernando Alvarez Wiese.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de Empresarios Detallistas de Frutas y Productos Hortícolas contra la Ordenanza Reguladora de la Venta en la Vía Pública y Espacios Abiertos aprobada por Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Madrid de 20 de junio de 1.986, debemos anular y anulamos dicho Acuerdo aprobatorio y las actuaciones practicadas que deberán reponerse al momento de recabar el informe a que se refiere el artículo 8.1 del Real decreto 1010/85 a fin de que se otorgue a la demandante el plazo de siete días para que pueda presentar el referido informe; sin imposición de las costas del proceso".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma la Procuradora Doña Cayetana De Zulueta Luchsinger en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid; igualmente se personó el Procurador Don Luis Fernando Alvarez Wiese en nombre y representación de la Asociación de Empresarios Detallistas De Frutas y Productos Hortícolas, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 30 de septiembre de
1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
El recurso contencioso entablado por la Asociación de Empresarios Detallistas de Frutas y Productos Hortícolas en solicitud de la nulidad de la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid publicada el 20 de junio de 1.986, y especialmente de sus artículos 15 a 18, así como del Anexo de la misma en lo que hace referencia a las frutas y verduras frescas, se apoyaba en dos argumentos: a) ilegalidad y nulidad de pleno derecho de la misma como consecuencia de haber omitido totalmente la triple exigencia a la que, se decía, condicionaba el artículo 8º del R.D. 1.010/1.985 la autorización de los mercadillos y mercados ocasionales y periódicos y, con carácter preeminente dentro de ellas, el informe preceptivo de lasAsociaciones Empresariales de la demarcación municipal respectiva; b) la ilegalidad de la misma en cuanto incluía las frutas y verduras como productos autorizados para su venta en mercadillos.
La sentencia apelada se limita a apreciar la nulidad por ausencia de requerimiento del preceptivo informe previo a la aprobación de la Ordenanza por parte de la Asociación demandante, pese a reconocer esta última que había hecho las oportunas alegaciones en el trámite de información pública abierto con motivo de la aprobación provisional o inicial de la misma; todo ello sin efectuar ningún otro tipo de razonamiento de fondo.
Contra la sentencia de primera instancia se alza el Ayuntamiento de Madrid que, aparte de combatir las declaraciones de la misma en cuanto a la nulidad formal apreciada, sostiene su competencia para regular la materia, la absoluta corrección formal del procedimiento seguido, y la adecuación de la regulación de la Ordenanza a las necesidades públicas. Por su parte, la Asociación actora y apelada impetra la confirmación de la sentencia de primera instancia en sus propios términos, denunciando que el Ayuntamiento se limita a reiterar sus razonamientos de primera instancia, y haciendo mención específica de que la clave del recurso está en determinar si en la elaboración de la Ordenanza se ha seguido el trámite ordenado en el artículo 8º del R.D. de 1.985, y si puede considerarse simplemente potestativo el no recabar el previo informe de la Asociación de Empresarios litigante, tal como la apelante sostiene; concluyendo con que no puede existir duda alguna de la nulidad de la Ordenanza, tanto por haberse omitido el informe aludido, como por la conculcación del principio constitucional de igualdad que ello supone, lo que implica la confirmación en sus propios términos de la sentencia recurrida.
Es imposible negar que el sentido de la Jurisprudencia en torno al carácter preceptivo del previo requerimiento de informes de las asociaciones representativas de los intereses profesionales relacionados con la materia a regular, en aquellos casos en que las normas legales exigen su consulta, ha sufrido fluctuaciones de cierta consideración. Descartando las resoluciones que en un primer momento estimaron facultativa y discrecional la audiencia de tales asociaciones, ciertamente se han producido numerosos pronunciamientos en los que se considera necesario e imprescindible dicho requisito, y de las cuales son muestra las de la Sala Especial de Revisión de 10 de mayo, 7 de julio y 19 de octubre de 1.989, entre otras muchas.
Sin embargo ha terminado por prevalecer, con evidente buen sentido, la distinción entre asociaciones de afiliación obligatoria y las que son de carácter meramente facultativo para los miembros que las constituyen. (Sentencias de 27 de marzo y 16 de junio de 1.993 y, últimamente, la de 15 de octubre de
1.997). En cuanto a las primeras, el requisito de la previa audiencia en aquellos casos en que la Ley especialmente lo imponga, o el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento de 1.958 lo determine, es insoslayable, y da lugar normalmente a la nulidad del procedimiento en que se hubiese omitido. En lo que se refiere a las segundas -y ese es el caso que nos ocupa- no cabe llegar a la misma conclusión, ni puede reputarse por lo tanto nula la Ordenanza impugnada por ese motivo, máxime cuando, como ocurre en este caso, se recabó el parecer de multitud de asociaciones profesionales relacionadas con la materia propia de la Ordenanza, e incluso la Asociación de Empresarios Detallistas de Frutas y Productos Hortícolas tuvo oportunidad de hacer unas extensas alegaciones en la fase previa a la aprobación de la norma impugnada, cuyo contenido viene a coincidir sustancialmente con las actuales. Ninguna utilidad podría obtenerse, pues, de una declaración de nulidad formal, más allá de la retroacción de las actuaciones hasta un trámite en el que iban a ser reproducidas las alegaciones que ya habían sido formuladas en el mismo expediente.
Descartado el carácter preceptivo de la previa solicitud de informe, decae asimismo la supuesta violación del principio constitucional de igualdad, que en modo alguno impone el tratamiento idéntico de situaciones jurídicamente diferenciadas.
Entrando a conocer de los demás argumentos que en su día fueron esgrimidos por la Asociación demandante -siquiera hayan sido abandonados en esta segunda instancia- se llega forzosamente a la misma conclusión desestimatoria del contencioso por ella entablado.
Las alegaciones efectuadas en el primero de los Fundamentos Jurídicos de la demanda se circunscriben, aparte del defecto formal ya desechado, a la infracción del artículo 8º del R.D. 1.010/85 por considerar que no concurren las circunstancias que en él se prevén para el establecimiento de los mercadillos ocasionales o periódicos, dado que existe una superabundancia de éstos en la demarcación municipal de Madrid, hallándose sobradamente abastecido el servicio de verduras y frutas frescas a través de los mercados oficiales y las grandes superficies comerciales ya autorizadas; por otra parte, se acusa a la Ordenanza impugnada de haber prescindido de señalizar la zona urbana de emplazamientos que corresponde determinar a los Municipios de más de 50.000 habitantes, según el artículo 3º del mismo R.D.Por lo que se refiere al segundo de los Fundamentos Jurídicos del mismo escrito, constituye una mera reiteración de los argumentos ya expuestos en el primero.
Prescindiendo de la falta de actualidad que puede arrojar venir a resolver ahora sobre la validez o nulidad de una Ordenanza partiendo de razones de distribución y abastecimiento cuya antigüedad se remonta a más de doce años, lo cierto es que del estudio de las actuaciones no se desprende la concurrencia de la superabundancia que se denuncia, ya que existían criterios muy diversos sobre la materia que se plasmaron en el mismo expediente administrativo. Frente a la opinión de determinados organismos se contrasta la de la Asociación de Presencia Gitana, por ejemplo, que se consigna en el folio 172 del expediente administrativo, y en donde se expresa el criterio de que resulta insuficiente el número de mercadillos propuesto por el Ayuntamiento. En tales condiciones resulta por lo menos arriesgado pretender la nulidad de una disposición dictada por el ente que, después de todo, resulta ser el competente para ello (artículo 25.2 g) de la Ley 7/85), y además sobre la base de un criterio de mantenimiento y reorganización de los mercadillos ya existentes, cuyo número además se prohibe incrementar en determinadas zonas de una manera expresa; que la Cámara de Comercio e Industria de Madrid pueda opinar de manera diferente, es respetable, pero no decisivo. Y en cuanto al informe emitido por la Dirección General de Comercio y Consumo de la Comunidad madrileña, se limita a estimar que los mercadillos autorizados deben ser "numerus clausus" y a recomendar su paulatina desaparición. Ni esas circunstancias, ni la reducción del número de días de venta en ciertas épocas en los mercados oficiales, constituyen razones suficientes para acreditar que se ha infringido el criterio que preside el artículo 8º del R.D. de 5 de junio de 1.985, cuyo texto, por otro lado, hace referencia a la normativa a dictar para regular el futuro establecimiento de los mercadillos, y no a los ya existentes que se rigen por la Disposición Transitoria Primera.
Finalmente, la solicitud de recibimiento a prueba para acreditar la suficiencia del grado de abastecimiento de la población de Madrid con el nivel de equipamiento comercial existente a la entrada en vigor de la Ordenanza impugnada, fue rechazada por la Sala de instancia sin que se reprodujese la petición ante este Tribunal.
Tampoco la alegada infracción del artículo 3º del R.D. podría prosperar. El acotamiento de las zonas que en el mismo se contempla se refiere específicamente a la venta ambulante y no a la efectuada en mercadillos que regula el artículo 8º, siendo así que la venta ambulante quedaba totalmente prohibida en la Ordenanza cuestionada.
Las razones antedichas imponen la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso contencioso, sin que proceda hacer imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de la misma ciudad, fechada el 10 de abril de 1.992, que revocamos totalmente, debiendo desestimar y desestimando en consecuencia el recurso contencioso administrativo entablado por la Asociación de Empresarios Detallistas de Frutas y Productos Hortícolas contra la Ordenanza publicada en el BOCA de 20 de junio de 1.986, por ser la misma conforme a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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