STS, 7 de Octubre de 1998

PonenteEDUARDO CARRION MOYANO
Número de Recurso7346/1992
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Bárbara representada por el Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo, contra la sentencia dictada en 4 de mayo de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso núm. 269/1.990, que interpuso la apelante en impugnación del acuerdo denegatorio presunto luego dictado expresamente en 7 de marzo de 1.990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de España en el recurso de alzada que interpuso contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Jaén de 16 de mayo de 1.989, referentes ambas resoluciones a la denegación de autorización a la recurrente Sra. Bárbara sobre instalación de oficina de farmacia de núcleo en término municipal de Baeza; siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de España representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dicho Tribunal de primera instancia, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "F A L L O: Se desestima el recurso interpuesto por Dª. Bárbara contra el acuerdo presunto del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Jaén de 16 de mayo de 1.989, denegatorio de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el PARAJE000 , termino municipal de Baeza. Declarando ajustados a Derecho los actos impugnados. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia la representación de la recurrente interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, siendo emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, formulando sus alegaciones por escrito, luego de lo cual se siguió el trámite procediéndose al señalamiento de la votación y fallo el día 30 de septiembre de

1.998, en cuya fecha tuvo lugar el mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia dictada en 4 de mayo de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso núm. 269/1.990, que interpuso la apelante en impugnación del acuerdo denegatorio presunto luego dictado expresamente en 7 de marzo de 1.990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de España en el recurso de alzada que interpuso contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Jaén de 16 de mayo de 1.989, referentes ambas resoluciones a la denegación de autorización a la recurrente Sra. Bárbara sobre instalación de oficina de farmacia de núcleo en término municipal de Baeza.La recurrente Doña Bárbara interesó en su día del Colegio de Jaén autorización para la apertura de una oficina de farmacia de núcleo en el término municipal de Baeza con referencia al anejo de PARAJE000 y a los caseríos y urbanizaciones próximas, al amparo del artº 3º.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, por entender que en el conjunto concurría la existencia de núcleo, con distancia de mas de 500 metros a la farmacia mas próxima y una población que excede de los 2.000 habitantes, siéndole denegada la autorización en la vía administrativa al señalar el Colegio de Jaén que la población censada en el núcleo era de 563 habitantes; criterio que confirmó el Consejo General en alzada entendido que además de no alcanzar el núcleo propuesto los 2.000 habitantes de población, no existía en su delimitación física la necesaria homogeneidad.

En la sentencia recurrida se admite la existencia de núcleo en la zona delimitada por la actora, así como la distancia entre la farmacia mas próxima y lo delimitado como núcleo, que alcanza unos cinco kilómetros, pero niega que en el mismo habiten, incluidos los habitantes censados en el numero de 563, al menos dos mil personas aún como habitantes de hecho, temporada o flotantes, computados desde su propio modo de estar en el núcleo durante el curso del año, pues razona la sentencia que el informe emitido por el Alcalde de Baeza al particular no contiene descripción de hechos sino valoraciones, es decir, no revela datos objetivos que permitan afirmar la concurrencia que conduzca a afirmar la existencia del requisito legal referido al mínimo de habitantes exigidos.

SEGUNDO

Se centra el debate en la concurrencia del numero de personas habitantes del núcleo a que hace referencia el artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 24 de abril; cuya norma como ya tiene declarado esta Sala en sentencia de 9 de julio de 1.997 y sin que sea necesario abundar en la inaplicabilidad de la Orden de 21 de noviembre de 1.978, ha de ser interpretada con un criterio flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales de procurar la real y efectiva igualdad del individuo y de los grupos en que se integra (artº 9.2 CE), de promover la libertad de empresa (artº 38 CE), así como de obtener la mejor atención y protección de la salud (artº 43 CE); cuyos principios deben informar la práctica judicial (artº 53.3 CE), determinando una interpretación acorde con ellos en aplicación tambien del artº 5º de la LOPJ, dentro del fin de procurar un mejor servicio farmacéutico al conjunto de la población afectada que alcance el mínimo exigido en la regulación ordinaria de la materia constituida por el R.D. 909/78 de 14 de abril, el cual no ha sido derogado por la Constitución.

En este sentido debe ponerse de relieve que en materia del cómputo de habitantes del núcleo, no solo son hábiles al efecto los censados, sino cualesquiera otros que en la realidad moren en el espacio que abarca el núcleo, pudiéndose probar tal realidad por cualesquiera de los medios hábiles en derecho como a la sazón determinaba el artº 88 de la LPA/1.958, aunque no habiten continuamente, en cuyo caso tiene establecido esta Sala han de computarse los habitantes de núcleo por su promedio anual.

En el caso presente, de la prueba aportada en el expdiente administrativo y de la traída en esta segunda instancia en el cauce del artº 75 de la LJ, que no ha sido objetada en su regularidad procesal por el Consejo General apelado, y atendido su examen conjunto se deduce el aumento de población total del núcleo en determinados momentos del año, así los fines de semana, las fiestas de la Navidad y de la Semana Santa; cuyo aumento es inferior en un cincuenta por ciento al que se produce en la temporada estival que se alarga prácticamente a unos cuatro meses y que se viene a cifrar de alguna forma coincidentemente en los informes del Alcalde de Baeza y el del Párroco del Anejo de PARAJE000 en unas cuatro mil personas por mes en esta temporada alta; por lo que aplicando criterio de promediar la población anual multiplicando el numero de personas por los días de estancia y dividiendo el resultado por trescientos sesenta y cinco (criterio empleado por esta Sala en reiteradas sentencias, así las de 21 y 30 de enero de

1.998 y aplicando el criterio de flexibilidad en el cómputo para el límite a que hace referencia la sentencia de 26 de noviembre de 1.997 cuando las cifras se hallan próximas a lo previsto legalmente, se obtiene un promedio de habitantes del núcleo no censados en número de 1.437 que sumados a los censados dan un total de 2.000 habitantes, cuyo total alcanza las previsiones del artº 3º.1.b) del R.D. 909/78, lo que determina la estimación del recurso.

TERCERO

No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

FALLAMOS

Estimamos el recuso de apelación recurso de apelación interpuesto por DOÑA Bárbara , contra la sentencia dictada en 4 de mayo de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso núm. 269/1.990, que interpuso la apelante en impugnación del acuerdo denegatorio presunto luegodictado expresamente en 7 de marzo de 1.990, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de España recaído en el recurso de alzada que interpuso contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Jaén de 16 de mayo de 1.989, referentes ambas resoluciones a la denegación de autorización a la recurrente Sra. Bárbara sobre instalación de oficina de farmacia de núcleo en término municipal de Baeza; y con revocación de la sentencia recurrida anulamos las resoluciones administrativas impugnadas declarando el derecho de la apelante a la autorización que solicitada a que se contraen las actuaciones. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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