STS, 22 de Octubre de 1998

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
Número de Recurso9537/1992
Fecha de Resolución22 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Esteban y por la Comunidad Autónoma de Murcia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 23 de marzo de 1992, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido D. Esteban y la Comunidad Autónoma de Murcia así como D. Jose Enrique y otros seis farmacéuticos mas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de julio de 1989 D. Esteban dirigió escrito el Colegio Oficial de Farmaceuticos de Murcia en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Alcantarilla (Murcia). Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.

Iniciado el expediente se personaron en el mismo oponiendose a la apertura solicitada D. Jose Enrique y otros seis farmacéuticos más, todos ellos titulares de oficinas de farmacia abierta al publico en el citado municipio.

SEGUNDO

La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Murcia acordó en 9 de marzo de 1990 denegar la solicitud de apertura.

Contra esta denegacion D. Esteban interpuso en 4 de abril de 1990 recurso de alzada ante la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, recurso que fue resuelto en 13 de julio de 1990 en el sentido estimatorio acordandose por tanto autorizar la apertura de la farmacia.

TERCERO

Contra esta resolución D. Jose Enrique y seis farmacéuticos más interpusieron en 24 de septiembre de 1990 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dicto Sentencia en 23 de marzo de 1992 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto.

CUARTO

Contra esta Sentencia el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia así como D. Esteban interpusieron en 10 de abril de 1992 sendos recursos de apelación, que fueron admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia y D. Esteban como apelantes asi como D. Jose Enrique y seis mas, que comparecieron inicialmente como apelados si bien mediante escrito de 8 de enero de 1997 desistieron de esta condición.Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el dia 20 de octubre de 1998 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se discute en la presente apelación acerca de la procedencia de otorgar autorización de apertura de farmacia de núcleo, habiendose delimitado éste dentro del casco urbano de la capitalidad del municipio. La referida autorización fue denegada en su día por el Colegio Provincial de Farmaceuticos, pero recurrida en alzada esta denegacion el recurso fue estimado por la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma a la que se transfirieron en su momento las competencias oportunas. No es inútil destacar que la motivación del acto administrativo por el que se resolvió el recurso en sentido estimatorio y por tanto se otorgó la farmacia consistía en que el núcleo delimitado se encuentra separado del resto de la zona urbana por una vía que se califica de intenso trafico y que se encuentra insuficientemente señalizada, dandose ademas la circunstancia de que ante la escasa anchura de las aceras los peatones tienen que transitar con frecuencia por la calzada misma de la susodicha vía.

El ultimo de los actos administrativos citados fue recurrido en vía judicial por los siete farmacéuticos instalados en la localidad, recurso que se resolvió mediante una Sentencia estimatoria del Tribunal Superior de Justicia, el cual declaró contrario al ordenamiento jurídico el otorgamiento de autorización de la nueva farmacia. Según se deduce de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada el debate procesal y las cuestiones a resolver no versan ni sobre el requisito de distancia a las farmacias próximas que establece el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, ni sobre el requisito de población que exige el mismo precepto, pues se encuentra suficientemente acreditado en autos que dichos requisitos se cumplen en el supuesto estudiado. No obstante el Tribunal de instancia entiende que no se cumple el tercer requisito reglamentario de existencia de núcleo, pues si bien por los demás linderos del mismo éste resulta correctamente delimitado, la separación que se alega entre la zona urbana a servir por la nueva farmacia y el centro de la población consiste en la calle denominada AVENIDA000 , constando la existencia en la misma de un paso de peatones que permite sea cruzada, y pudiendo tener lugar normalmente el acceso a las farmacias ya instaladas.

SEGUNDO

Esta Sentencia es recurrida en apelación por el solicitante de la nueva farmacia y por la representación letrada de la Comunidad Autónoma, que comparece en defensa del acto administrativo dictado en su día para resolver el recurso por la Consejeria competente. Comparecen asimismo, si bien en concepto de recurridos, los farmacéuticos ya instalados que fueron parte ante el Tribunal de instancia.

Tras el oportuno estudio de las alegaciones de las partes la Sala llega desde luego a la conclusión de que el problema planteado revierte en definitiva a una cuestión de hecho. Se trata de pronunciarse sobre si la antes citada AVENIDA000 es obstáculo suficiente para que pueda apreciarse la existencia de núcleo en el casco urbano de la población. Pues a tenor de reiterada jurisprudencia de esta Sala no es imposible desde luego que pueda delimitarse en el mismo casco urbano un núcleo al efecto de solicitar y en su caso obtener autorización de apertura de farmacia, pero para ello es indispensable que exista entre el futuro emplazamiento de la nueva farmacia y las oficinas de farmacia ya instaladas un obstáculo de entidad suficiente como para suponer cierta peligrosidad o penosidad para el acceso a las farmacias ya establecidas. A su vez, cuando el obstáculo en cuestión consiste en una carretera, travesía, o vía urbana de intenso trafico, nuestra doctrina jurisprudencial valora especialmente el dato de que existan o no existan pasos de peatones y señales de trafico suficientes, de modo tal que si existieran no puede entenderse que haya en cada caso concreto un verdadero núcleo.

En el supuesto estudiado las partes en el proceso formulan alegaciones en sentido contradictorio, ya que el peticionario de la farmacia afirma que la antes mencionada AVENIDA000 es una vía de intenso trafico que supone cierta peligrosidad, apreciación que fue por lo demás la motivación del otorgamiento de la farmacia en vía administrativa. En cambio los farmacéuticos ya instalados niegan esos extremos, y lo cierto es que no se incorpora a los autos prueba suficiente de unas u otras afirmaciones. Así lo entiende la Sala puesto que las certificaciones incorporadas ni están expedidas por autoridad o funcionario competente ni en otros casos permiten concluir de modo indubitable cual es el numero de vehículos que circula diariamente por la vía urbana ni cuales y cuantos han sido los accidentes de trafico, dato indispensable para pronunciarse sobre la peligrosidad.

No obstante sí se deduce de los autos y en ello están conformes las partes que en los 800 metros de longitud de la vía urbana existe un solo paso de peatones debidamente señalizado, lo que desde luego es insuficiente para que pueda afirmarse que el cruce de la Avenida por los peatones tiene lugar sin que estos padezcan riesgo alguno.Planteandose así el problema y siendo los indicados los únicos elementos de juicio de que dispone la Sala, debe considerarse que estamos ante un supuesto dudoso respecto a si se cumplen o no los requisitos del Decreto regulador tal como viene interpretandolos nuestra doctrina jurisprudencial. Por ello, llegados a este punto del razonamiento, es procedente aplicar el principio pro apertura y en consecuencia declarar conforme a Derecho el acto administrativo que otorgó la autorización de apertura de farmacia. Pues el mencionado principio pro apertura, que en definitiva es a los efectos que nos ocupan una consecuencia de la libertad de empresa y de establecimiento profesional, se encuentra desde luego vigente a la luz de los principios constitucionales, si bien ha de aplicarse, como debemos hacer en el presente caso, para resolver los supuestos dudosos y no en modo alguno para obviar el incumplimiento en tantas ocasiones manifiesto de los requisitos reglamentarios.

Es claro que debemos hacer este pronunciamiento a la vista de las circunstancias del caso de autos y en aplicación de la normativa sobre apertura de farmacias vigente en la fecha de solicitud de la autorización, pero no es menos cierto que el criterio de la Sala de que debe autorizarse la apertura de la farmacia por tratarse de un supuesto dudoso resulta reforzado por el contexto de la legislación ahora vigente, mas generosa en cuanto a la apertura de nuevas farmacias, como es manifiesto a la vista del Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio. Así lo han afirmado las partes en sus últimos escritos procesales, dandose la circunstancia de que los farmacéuticos instalados recurrentes ante el Tribunal de instancia que obtuvieron del mismo una Sentencia favorable a su pretensión han desistido de su condición de apelados. Esta circunstancia y la vigencia en el momento de pronunciar el fallo de una legislación mas favorable a la apertura de nuevas farmacias no es desde luego la razón principal de decidir de esta nuestra Sentencia. No obstante, como se ha dicho, refuerza en el caso de autos la convicción de la Sala de que en aplicación del principio pro apertura debe otorgarse la farmacia, ya que nos encontramos antes un supuesto dudoso sobre si se cumplían o no los requisitos reglamentarios en las fechas de autos.

Todo ello conduce a que deba estimarse el presente recurso de apelación y revocarse la Sentencia apelada.

TERCERO

No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, por lo que revocamos la Sentencia apelada y declaramos el derecho del solicitante a obtener la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia interesada en su momento; sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa D. Mariano Baena del Alcázar, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.- Rubricado.

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