STS, 16 de Junio de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 7193/1992 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación nº 7193/92, interpuesto por Dª. Mercedes , representado por el Letrado D. Tomás Acosta Lorenzo, contra la sentencia de 22 de abril de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 17/90, en el que se impugnaba resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 1 de septiembre de 1.989, que denegaba petición relativa a apertura de oficina de farmacia en el BARRIO000 . Siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel.
Dª. Mercedes , por escrito de 8 de enero de 1.990 interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, que le había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en el BARRIO000 , y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimamos el recurso formulado por ser ajustado a derecho el acto impugnado. Sin costas"
De los Fundamentos de la citada sentencia, cabe señalar:"SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada hay que partir, como hecho notorio en la Isla, de que la población del municipio de La Laguna se encuentra dispersa en varios barrios populosos que forman núcleos urbanos (Taco, La Cuesta, Tejina, Valle Guerra, Bajamar, etc) diferenciados y distantes en varios kilómetros del casco o centro administrativo del municipio, teniendo éste ultimo un número de habitantes que, en ocasiones, es inferior incluso al de esos otros barrios; pues bien, la oficina de farmacia se pretende instalar en una manzana o polígono (denominado como BARRIO000 ) al que se delimita como núcleo de población superior a 2.000 habitantes, que forma parte y se encuentra enclavado en el núcleo urbano o "entidad e población" de Taco (tal y como se desprende de la certificación del Ayuntamiento aportada a los autos a instancia de la actora, en la que se utiliza el término de "entidad de población", y también de los croquis y planos obrantes en el expediente), entidad o núcleo en el que, a su vez, se integran otros polígonos o barrios menores (El Cardonal, Tíncer, San Luis Gonzaga) algunos de los cuales asentados en parte en terrenos del término municipal de Santa Cruz aunque unidos físicamente y sin interrupción alguna con ele término de La Laguna; pues bien, como se pone de manifiesto por la certificación aludida y por los croquis indicados, el polígono o BARRIO000 no constituye una zona diferenciada del resto del núcleo urbano de Taco donde se encuentra enclavado, formando un todo único con el resto de la población del mismo y tratándose de una barriada unida al casco de esa entidad de población, casco que se extiende hasta dicho polígono aunque pueda representar uno de los extremos del mismo. TERCERO.- De lo expuesto se desprende la improcedencia de la pretensión deducida, a la que no se puede acceder ni siquiera en base a los principios jurisprudencialesde "pro apertura" y "pro libertate" que no pueden tener un valor absoluto, pues si así fuera no sería posible el establecimiento de restricciones y requisitos para la apertura de nuevas farmacias; la parte actora delimita un núcleo de población que no cumple con los requisitos exigidos de constituir una entidad asilada de población que vaya a ser servido por la farmacia, ya que no es posible, según reiterada jurisprudencia "dividir o fragmentar la unidad urbanística de una zona por no constituir núcleo separado, la zona que se delimita simplemente por una línea artificial, al no constituir núcleo de población una llamada zona de influencia que se obtiene de manera convencional sobre el plano, como tampoco lo es, según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 1.989 dictada en un recurso contra una sentencia de esta Sala, "que el núcleo poblacional pueda configurarse de cualquier modo y sin la existencia de algunos particulares que permitan su separación o diferenciación del conjunto urbano en que se halla", de tal manera que "es necesario se den algunos accidentes que tiendan a individualizarlo", pues de no ser así el régimen general de instalación de oficinas de farmacia que el Real Decreto antes citado prevé en razón del crecimiento de población (1/4000 habitantes) se transformaría en excepcionalidad, y la excepción en régimen general con solo delimitar núcleos en función de cuadriláteros enmarcados entre las calles de las distintas poblaciones. Es preciso, por tanto, que el núcleo aparezca de alguna forma delimitado o diferenciado, lo que no ocurre en el caso de autos, en donde se observa que la zona de influencian de la oficina propuesta esta dentro de la población de la que física y materialmente forma parte integrante, y que ya se encuentra servida por otras farmacias instaladas en las inmediaciones".
Contra la citada sentencia Dª. Mercedes , interpuso recurso de apelación, que fue admitido por providencia de 4 de mayo de 1.992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En trámite de alegaciones escritas, la parte apelante interesa la revocación de la sentencia apelada y se le reconozca el derecho a la apertura de farmacia solicitada, alegando entre otros, error de hecho en la valoración de la prueba, pues entre otros dice no es admisible que tengan farmacia algunos polígonos, urbanizaciones y no la tenga un Barrio; incongruencia por no dejar de tratar las cuestiones relativas a habitantes y a distancias; aplicación indebida del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, por su carácter anticonstitucional y violación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 por inaplicación y por interpretación errónea. En similar trámite de alegaciones la parte apelada interesa la desestimación del recurso de apelación, valorando que el apelante se limita a reproducir los argumentos de la Instancia, que no se dan las condiciones exigidas para la apertura de la farmacia solicitada, y que tanto el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 1.984, como esta Sala en sentencias de 23 de abril de 1.986, 11 de junio de 1.989 han resuelto la cuestión relativa a la inconstitucionalidad del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de diez de marzo de 1.998, se señaló para deliberación y fallo el día nueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Mercedes y confirmó por tanto los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que le habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en el BARRIO000 , valorando entre otros, que el núcleo propuesto "no constituye una zona diferenciada del resto del núcleo urbano de Taco donde se encuentra enclavado, formando un todo único con el resto de la población del mismo y tratándose de una barriada unida al casco de esa entidad de población, casco que se extiende hasta dicho polígono aunque puede representar uno de los extremos del mismo" y que " no es posible, según reiterada jurisprudencia dividir o fragmentar la unidad urbanística de una zona por no constituir núcleo separado la zona que se delimita simplemente por una línea artificial", refiriendo en fin que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.989 ha declarado, que tampoco es posible que el núcleo poblacional pueda configurarse de cualquier modo y sin la existencia de algunos particulares que permitan su separación o diferenciación del conjunto urbano en el que se halla".
Entre otras alegaciones aduce el apelante, para combatir la sentencia apelada, la anticonstitucionalidad del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y procede rechazar tal alegación, pues como refiere la parte apelada, no es sólo que el Tribunal Constitucional entre otras, en sentencia de 24 de julio de 1.984, haya resuelto y desestimado tal alegación, sino que también esta Sala, en reiteradas ocasiones, sentencias de 23 de abril de 1.986 y 1 de junio de 1.987, ha desestimado alegaciones similares y ha reconocido la validez del régimen de apertura de farmacias dispuesto por el Real Decreto 909/78, que exige, en los supuesto del artículo 3.1.b) la existencia de un núcleo de población, y de al menos dos milhabitantes.
Aduce el apelante también el error de hecho en la valoración de la prueba, por parte de la sentencia apelada, y de igual forma procede rechazar tal alegación, pues la sentencia apelada, como de sus Fundamentos se advierte, ha valorado detallada y minuciosamente las pruebas obrantes, y lo ha hecho de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, sin que las alegaciones del apelante desvirtúen tal valoración, pues ha delimitado el núcleo, de una forma arbitraria en el plano, sin ofrecer ningún elemento de separación o diferenciación del resto entramado urbano en el que el núcleo pretendido se encuentra inserto y sin que a ello obsten, que el que se diga, que tienen farmacia algunas urbanizaciones o polígonos, y que no se concede la farmacia para un Barrio como el de BARRIO000 , pues no es este el momento procesal oportuno para valorar si otras farmacias abiertas han sido o no concedidas adecuadamente y esta Sala, reiteradamente ha exigido y viene exigiendo que, cuando se trata de núcleo de población dentro del caso urbano, se ofrezca y acredite la existencia de algún elemento de separación o diferenciación, sentencias de 15 de julio de 1.989, 23 de mayo de 1.990 y 17 de abril de 1.998, y, que en ningún caso es suficiente la mera línea trazado en un plano, cual en el caso de autos acontece. Sin olvidar en fin, aunque ya no resulte necesario, que de los informes obrantes y del propio contenido de los planos y croquis se advierte, que dada la distancia con las farmacias ya instaladas, parte de los habitantes incluidos en el núcleo propuesto, se encontrarían más próximos a esas farmacias, y esta Sala, además de que tiene declarado que la mayor proximidad es presunción de mejor servicio, sentencias de 23 de abril de 1.993 y 9 de diciembre de 1.997, exige también, que la farmacia que se pretenda instalar al amparo del artículo 3.1.b) 909/78, de mejor servicio a todos y cada uno de los dos mil habitantes.
Alega en fin el apelante incongruencia por la falta de valoración de la existencia de los dos mil habitantes y de la distancia al resto de las farmacias, y también procede rechazar tal alegación, pues aparte de que la incongruencia parece referirse a la Administración y no a la sentencia apelada y es sabido que en el recurso de apelación se ha de combatir la sentencia, no hay que olvidar, que si no se admite la existencia del núcleo, no es posible entrar en la valoración de los habitantes, pues obviamente no se sabe, no se puede saber, a que habitantes se ha de referir esa valoración, y por ello no resulta ya necesario, y es intrascendente el análisis sobre la distancia a las otras farmacias.
Loa razonamientos anteriores obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada por sus propios razonamientos. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Mercedes , representada por el Letrado D. Tomás Acosta Lorenzo, contra la sentencia de 22 de abril de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 17/90, y confirmar la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia publica, ante mí, el Secretario. Certifico.
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