STS, 15 de Julio de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Julio 1998 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Alfonso , representado por el Procurador Don José Ramón Gayoso Rey, contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 678/90, sobre denegación de la autorización para apertura de una farmacia; siendo parte apelada la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus servicios jurídicos.
En 9 de febrero de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador Sr. Zaballos Tormo y defendido por el Letrado Sr. Breva Ferrer, contra la Resolución del Honorable Sr. Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 26 de junio de 1.990, desestimatoria de la alzada formulada contra la de 10 de junio de 1.988 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón, por la que se denegó al recurrente la autorización para apertura de una nueva farmacia en Alquerías del Niño Perdido.
Mediante escrito de 12 de marzo de 1.993 por la representación procesal de Don Alfonso se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia de 1 de abril de 1.993 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 12 de mayo de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, solicitó se dicte sentencia, en la que se anule la recurrida y asimismo los actos administrativos impugnados, y se reconozca el derecho del recurrente a la apertura de la oficina de farmacia objeto de litigio, pronunciamiento que debería igualmente hacerse en caso de que se estimara el segundo motivo de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la Generalidad Valenciana.
Mediante Providencia de 8 de noviembre de 1.994 se manifestó la posible inadmisión parcial del recurso, ceñida al motivo segundo del mismo, presentando el recurrente las alegaciones que considero oportunas en relación a dicho motivo, el recurso de casación fue admitido por Providencia de 11 de julio de 1.995 y se dió traslado a las partes recurridas para que formalizasen el escrito de oposición.Evacuado el trámite conferido el Letrado de la Generalidad Valenciana manifestó lo que convino a su interés.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de julio de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se articulan hasta tres motivos de casación, dos de ellos (primero y tercero) referidos a sendas infracciones de carácter legal sustantivo y amparados en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción; el último (segundo en el orden de los propuestos) acogido al motivo incluído en el artículo
95.1.3º de la misma Ley, una vez subsanada su improcedente referencia original. Por razones fácilmente atendibles, relacionadas con la misma mecánica del recurso de casación, habrá de abordarse en primer término este último motivo, que se apoya en la supuesta incongruencia omisiva efectuada en los razonamientos de la sentencia, con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
La resolución impugnada, aunque de manera sucinta, analiza y resuelve la pretensión actora, basando su desestimación en la ausencia de un núcleo existente al estilo que demanda el artículo
3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978; es decir: dotado de una cierta sustantividad y homogeneidad -sea cualquiera el alcance que a ésta haya de dársele- que prescinda de la posibilidad de configurar como tal al núcleo delimitado de manera artificial o caprichosa. Esa última calificación es la que merece a su juicio el propuesto por el recurrente, entendiendo que ello es así porque se ha limitado a señalar una porción geométrica del casco urbano sin otro rango delimitador de la totalidad del mismo que la existencia de una calle normal, acotada como límite de un núcleo por la misma razón que podía haberse señalado otra cualquiera. Y la ausencia de ese presupuesto básico y necesario conduce al juzgador de instancia a la desestimación del recurso de manera ineludible. Que esa apreciación haya sido o no correcta a la luz de la Ley y de la Jurisprudencia es cuestión que habrá de examinarse al socaire de los otros dos motivos argumentados; lo que no resulta posible es sostener que se han infringido las normas legales que regulan la elaboración de las resoluciones judiciales.
Carece, pues, de justificación el pretender acusar de incongruencia omisiva a la sentencia que ahora se examina, por la simple circunstancia de que no haya entrado a en mayores especificaciones en torno a la inexistencia del núcleo propuesto. Lo que se pretende al amparo del motivo es combatir solapadamente la apreciación soberana de la prueba que corresponde al juzgador de instancia, pretendiendo suplir por la fuerza de las manifestaciones privadas de determinado número de personas, o bien por la opinión de los representantes de determinados organismos, la existencia del primero e imprescindible requisito de la existencia de un núcleo diferenciado que, clara y concretamente se niega. La motivación de la sentencia es congruente con lo pedido al amparo de la norma (R.D. 909/78), y expresa con claridad la razón de la denegación que constituye su resolución final, por lo que es obligado desestimar el motivo amparado en el nº 3º del artículo 95.1.
La supuesta violación de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del R.D. mencionado y de su Jurisprudencia interpretativa, que se formula bajo el amparo del artículo 93.1.4º, no merece mejor suerte.
Cierto es que una doctrina reiterada de esta misma Sala ha venido sosteniendo la inaplicabilidad de la estricta exigencia demandada por el artículo 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, en el sentido de que no cabe exigir que el ámbito territorial del núcleo propuesto esté necesariamente separado por un accidente natural del resto del casco urbano; pero ello no afecta a la necesidad reiteradamente proclamada (y últimamente recordada en Sentencias de 19 de septiembre, 3 y 17 de octubre de 1.997) de que haya de concurrir un elemento que de algún modo individualice o separe el supuesto núcleo del resto del casco urbano, bien venga constituído por accidentes naturales, bien por dificultades de acceso, o distancias excesivas, en relación al mismo, sin que bajo la cobertura de la prestación de un mejor servicio farmacéutico, o de la aplicación de principios de indudable veracidad como lo son el de "pro apertura" o "pro libertate", pueda pretenderse conculcar la aplicación de la normativa vigente, que no solamente ampara las legítimas aspiraciones de los solicitantes, sino también los indudables derechos de los profesionales ya establecidos.
El esfuerzo interpretativo que ha llevado a cabo esta Sala para, a la luz de los principios mencionados, adecuar el sentido de la norma reglamentaria al marco constitucional y a la propia realidad social ha sido ciertamente considerable; pero ello no impide que tales principios únicamente puedan utilizarse como criterios orientadores de la interpretación -lo más flexible posible- de dicha norma, y nuncacomo sustitutivos de su aplicación. Ciertamente que la idea de dotar de un mejor servicio al público ha de presidir el criterio de otorgamiento de nuevas licencias de apertura de farmacia, y que ese criterio ha de prevalecer por encima de cualquier tipo de hermenéutica cerrada que subordine la idea de núcleo a una agrupación estrictamente compacta y separada por cualquier tipo de accidente natural, o terreno sin urbanizar, del resto del casco urbano de que forme parte; mas ello no quiere decir que el núcleo pueda ser creado de una manera artificial o caprichosa -en realidad, prácticamente geométrica- prescindiendo de la idea ínsita en su mismo concepto: la de entidad dotada de una cierta sustantividad y homogeneidad, ya sea por la dificultad de acceso o por otra razón cualquiera, que permita considerarla como algo independiente de ese casco urbano de que forma parte, como algo dotado de una cierta diferenciación dentro del municipio correspondiente, que posibilite eludir la regla general que limita a una farmacia por cada cuatro mil habitantes el número de las que pueden ser otorgadas dentro de cada término municipal (artículo 3.1).
La promulgación de disposiciones posteriores como la Ley 16/97, con sus criterios generales a desarrollar por las distintas Comunidades Autónomas, fijando nuevos módulos mínimos de población y distancias, con una prudente flexibilización de las facultades normativas atribuídas a dichas Comunidades, podrá haber venido indudablemente a quebrantar el criterio mantenido por el R.D. de 1.978. Sin embargo es obligado atenerse al mismo por un elemental sentido de seguridad jurídica en la medida en que se hayan de enjuiciar situaciones sometidas a su imperio.
El cumplimiento del requisito de la distancia entre oficinas de farmacia no es, por lo tanto, suficiente para autorizar su apertura en tanto no concurra la existencia de un núcleo relativamente homogéneo y dotado de una población de 2.000 habitantes, sean éstos de hecho o de derecho, y con la importante especificación de que la población de flotante o de hecho ha de ajustarse a determinadas características que vienen siendo exigidas por la Jurisprudencia en estos últimos tiempos.
En el supuesto que ahora se examina no concurren ninguna de estas dos últimas -y fundamentalescircunstancias. Cualquiera que pueda ser la ubicación de la farmacia anteriormente existente, ninguna duda se ofrece a la vista de los planos aportados que el sector de influencia territorial que le es atribuible no es susceptible de ser considerado como nuclearmente separado de la parte de población de Alquerías del Niño Perdido que el recurrente pretende acotar, a no ser que se pretenda que la calle Virgen del Niño Perdido, perfectamente urbanizada, constituye el elemento diferenciador que justifica la separación del casco urbano en dos núcleos diferenciados.
Tampoco puede sostenerse que existe una población, de hecho o de derecho, que alcance - siquiera de modo aproximado- los dos mil habitantes residentes en el núcleo propuesto. La misma parte actora ha tenido que admitir, desvanecidos sus primeros cálculos, que la población censada en el espacio acotado no sobrepasa las 1.382 personas, que pretende incrementar con otros 195 vecinos pertenecientes a distinto término municipal, cifra que -aún en el caso hipotético de que resultase computable- en modo alguno llega al total requerido. Por otra parte, es incierto que la doctrina de esta Sala venga admitiendo como cómputo de población flotante, o de hecho, el número de personas que se desplazan durante algunas horas a desempeñar su trabajo en la zona de que se trate (Sentencias 9 de julio de 1.997 y 7 de abril de 1.998), como tampoco lo admite en relación a quienes asisten a colegios o concurren durante algunas horas a la zona designada como núcleo, retornando posteriormente a sus domicilios. En las resoluciones mencionadas se explícitan algunos de los criterios que este Tribunal tiene en cuenta para estimar como habitantes computables los que constituyen una población flotante, criterios que aparecen basados en el número de viviendas -sean o no de ocupación permanente- realmente entregadas, la existencia de contratos de suministro de fluidos domésticos, plazas hoteleras u otras similares, y aún así sujetando a un riguroso cálculo promediado el número de dichos habitantes no censados, que ha de partir de informes fiables en relación al número de días de permanencia calculada en la zona, dividido por el de días del año.
Finalmente, tratar de deducir de la no comparecencia en autos del único farmacéutico existente en el municipio (que, por cierto, sí compareció en vía administrativa), o del natural deseo de cierto número de vecinos, asociaciones o industriales respecto a la apertura de una nueva farmacia, la existencia de razones legales que imponen la casación de la sentencia recurrida, no es, desde luego, sostenible con éxito en este trámite.
En cuanto al último de los motivos de casación invocados, decae por sí mismo si tenemos en cuenta que constituye una auténtica apelación a la declaración de inconstitucionalidad del R.D. de 14 de abril de 1.978 por parte de este Tribunal, el cual, por el contrario, ha venido aplicándolo de manera reflexiva, reiterada y unánime.
Si partimos de la idea de que el Tribunal Constitucional en 24 de julio de 1.984 tuvo ya ocasión depronunciarse sobre el tema de manera indirecta, la remisión competencial efectuada en favor de este Tribunal Supremo en razón a la jerarquía normativa del R.D., no altera en absoluto el criterio mantenido en torno a la vigencia y aplicación del mismo, máxime cuando el primero se manifiesta expresamente sobre la legitimidad constitucional de la Base XVI de la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1.944, en la medida en que se declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia, sin que la posterior derogación de la Ley de 1.944 suponga, por sí sola, la eliminación de las normas reglamentarias dictadas a su amparo. Por otra parte, la misma vigente -y posconstitucional- Ley General de Sanidad de 25 de abril de
1.986 en su artículo 103 mantiene la sujeción a planificación sanitaria el establecimiento de oficinas de farmacia, y la precitada Ley 16/87 predica asimismo la necesidad de ajustarse a unos módulos de densidad de población determinados, dentro de la variedad de fijación que autoriza respecto a la normativa de las Comunidades Autónomas.
Los razonamientos invocados conducen a la desestimación del recurso, con la obligada imposición de costas al recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar, por ninguno de sus motivos, al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 9 de febrero de 1.993. Se imponen expresamente las costas del mismo a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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