STS, 29 de Diciembre de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 4377/1993 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Carmen , representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra la Sentencia dictada con fecha 27 de mayo de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4.752/91, sobre denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia en el Ferrol; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 27 de mayo de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso-administrativo intepuesto por Dña. Carmen contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de julio de 1.991, desestimatorio del recurso de alzada deducido contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio de A Coruña de 18 de julio de 1.990, sobre denegación de autorización para la apertura de una farmacia en Ferrol, barrio de Esteiro.
Mediante escrito de 10 de junio de 1.993 por la representación procesal de Doña Carmen , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 6 de julio de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 22 de julio de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, solicitó casar la sentencia recurrida, anulándola, y dictando nueva sentencia conforme a la suplica de la demanda rectora de este procedimiento, todo ello de acuerdo con lo contemplado procedimentalmente en los arts. 101 y 102 de la LJCA.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 20 de junio de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos manifestó lo que convino a su interés.QUINTO.- Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de diciembre de
1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se articula el primer motivo de casación con referencia al artículo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional, estimando que la denegación del recibimiento a prueba en la instancia ha supuesto un quebrantamiento de las normas que rigen el procedimiento, ocasionando evidente indefensión a la parte actora.
Cierto es que tal denegación se ha producido, y también que contra la misma se dedujo el oportuno recurso de súplica que implica la solicitud de subsanación de la falta en los términos requeridos por el punto 2 del mismo artículo 95; pero lo que no resulta acreditado en absoluto es que esa negativa haya podido producir indefensión a la recurrente en atención a la escasa transcendencia que podría arrojar el resultado de las pruebas solicitadas frente a la resultancia documental obrante en los autos.
En primer lugar, ningún razonamiento especifico y concreto se formula en aras de la indefensión sufrida en el mismo escrito de interposición del recurso, limitándose a alegar dicha indefensión con carácter genérico. En segundo término, y refiriéndose a los concretos extremos sobre los que debía versar la prueba que se mencionaron en el escrito de demanda, resulta innecesaria la petición de acreditar la ubicación de la farmacia en zona asistencial superior a los dos mil habitantes, cuando el número de los que se proponen como potencialmente beneficiados ya viene determinado por la certificación obrante en el expediente, e igual razonamiento cabe efectuar en relación con las características de la carretera o travesía que se hace servir de limite al núcleo propuesto, ya que constan suficientemente especificadas en los planos y fotografías adjuntos, que no han sido impugnados por la actora. Por último, ninguna relación aparente guarda la solicitud de un informe sociológico (que se dice estarse elaborando en el momento de presentación de la demanda) con la existencia o inexistencia de los concretos requisitos exigidos por el articulo 3.1.b) del R.D. 909/78, máxime cuando ni siquiera se razona sobre la finalidad concreta de su aportación a los autos.
En relación con este motivo, que se desestima, conviene recordar que no cabe solicitar el recibimiento a prueba en trámite de casación, como si de un recurso de apelación se tratase.
El segundo motivo, basado en el artículo 95.1.4º de la misma Ley, se argumenta sobre tres presupuestos: la falta de correcta interpretación del artículo 3º.1 del R.D. 909/78 en relación con la O.M. de 21 de noviembre de 1.979, la falta de veracidad de la afirmación de la sentencia de instancia sobre la mejor atención que prestarían a los ciudadanos del barrio las otras farmacias ya establecidas, y, finalmente, la falta de aplicación de la Jurisprudencia de esta Sala en relación con el principio "pro apertura" que debe informar la materia de otorgamiento de autorización para abrir una farmacia.
En lo que al primer aspecto se refiere, la sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina interpretativa de las disposiciones mencionadas que ha venido siendo sostenida por esta Sala, sobre todo en los últimos tiempos, en relación con la existencia o inexistencia de un núcleo dotado de cierta sustantividad que pueda servir de elemento básico para autorizar la apertura de una farmacia de estas características. En efecto, la sentencia impugnada no sostiene en absoluto que sea precisa la existencia de un accidente natural o descampado que sirva de limite al núcleo propuesto, tal como exigía el artículo 3º de la O.M. de 1.979 y ha sido desechado por la doctrina de esta Sala, atenta a la auténtica interpretación de lo que han de significar los principios "pro apertura" y "pro libertate" tan frecuentemente invocados. Lo que sí mantiene, con toda razón, la sentencia es la necesidad de que el núcleo propuesto goce de una cierta sustantividad, que no es de fácil apreciación dentro de un mismo núcleo urbano, ya que la apertura de las oficinas de farmacia, fuera de las excepcionales circunstancias indicadas en el artículo 3.1.b), no puede autorizarse si no es a razón de una por cada cuatro mil habitantes. Y sostiene también que esa sustantividad tiene que ser real, y no ficticia y artificial, negando que concurra en el caso concreto, dado que la existencia de una travesía dentro del núcleo urbano no puede servir de elemento diferenciador, salvo que concurran especiales circunstancias de riesgo o dificultad para franquearla, lo que no se puede sostener si existen pasos de peatones y semáforos debidamente señalizados, que es lo que ocurre en el caso de autos. Así ha venido declarándose con reiteración por este mismo Tribunal, mereciendo destacarse las resoluciones de 3 y 17 de octubre de 1.997, y 24 de abril y 6 de mayo de 1.998, entre otras muchas.
Consecuencia lógica de la desestimación del argumento anterior es la del esgrimido en segundo lugar. Aparte de que las afirmaciones fácticas de las resoluciones judiciales no pueden ser combatidas en casación, a no ser que presupongan la infracción de una norma legal reguladora de la valoración o cargaprobatoria, lo cierto es que basta la observación de los mismos planos aportados por la parte demandante para percibir que una parte considerable de las habitaciones ocupadas por los residentes en el supuesto núcleo se encuentran más próximas a otras farmacias ya establecidas en la zona, con lo que ninguna mejora en la atención sanitaria habrían de experimentar con la apertura de la solicitada. En cuanto a la alegada concurrencia en la zona de numerosos estudiantes, ni pasa de ser una afirmación unilateral de la recurrente, ni aún en caso de ser cierta podría alterar la resolución denegatoria, ya que si bien el cómputo de los habitantes residentes en el supuesto núcleo no ha de limitarse a los que figuren empadronados legítimamente, sí es necesario que residan de modo efectivo en el mismo, y no que se limiten a acudir ocasionalmente a la zona delimitada.
Finalmente, y con ello queda asimismo desestimado el segundo motivo de casación, el mantenimiento de los principios "pro apertura" y de libertad de empresa no puede justificar (como reconocen las sentencias de esa Sala anteriormente citadas) la apertura de una farmacia de núcleo sin que concurran las tres circunstancias detalladas en el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, cuya vigencia, aún después de la entrada en vigor de la Ley de 25 de abril de 1.986 no ofrece visos de duda, y ha sido sostenida de modo reiterado y contundente por este Tribunal.
La desestimación de todos los motivos de casación alegados, acarrea la imposición de costas causadas con motivo de este recurso, tal como estipula el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 27 de mayo de
1.993, con expresa imposición a la recurrente de las costas ocasionadas en el mismo,
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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