STS, 25 de Marzo de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 3419/1992 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Pilar , representada por el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez, contra la Sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso nº 356/90, sobre apertura de farmacia; siendo parte apelada DOÑA Alejandra , representada por la Procuradora Doña Elvira Cámara López y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que con desestimación del presente recurso, debemos confirmar el acto recurrido por ser conforme a Derecho. Sin costas".
La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
Solicitó, la recurrente, la correspondiente autorización, al Colegio Oficial de Farmacéuticos de esta provincia, para la apertura de una oficina de farmacia, en la Urbanización " DIRECCION000 "-" PLAYA000 " del término municipal de Adeje, siendo denegada, por no reunir los requisitos legales necesarios para dicha apertura; y siendo confirmada tal resolución en Alzada.
Sustenta su petición en esta vía jurisdiccional, la recurrente, en el núcleo de población y la distancia mínima con respecto a la otra farmacia existente en el mismo lugar.
El Real-Decreto 909/1978 de 14 de abril, establece en el artículo 3.1.b. los requisitos que son necesarios, para la autorización de apertura de una oficina de farmacia: núcleo de población, con un mínimo de habitantes, dos mil y distancia al menos de 500 metros. A ello habrá de añadir la tesis mantenida por el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias y en las que si bien, se establece el principio "pro apertura" en esta materia de apertura, ello no puede significar el que se puedan instalar oficinas de farmacia, que no cumplan los requisitos legales. En el presente caso, la oficina de farmacia a instalar, lo es en una DIRECCION000 " donde no existe una población estable, con domicilio fijo en la misma; se trata más bien de un núcleo turístico, con una media de ocupación de la plaza hotelera, según se acredita documentalmente de 1.704 personas.
Pero todavía a ello, hay que añadir un dato trascendental, cual es el que con una antelación de sólo cinco meses, ya en ese mismo lugar se había autorizado la apertura de una oficina de farmacia, de la que es titular la codemandada. Y no se ha probado que en ese espacio tan corto de tiempo, haya crecido la población de tal modo que duplique el mínimo de habitantes y que llegaran a cuatro mil. Por lo que al ser ello así, procede la desestimación del presente recurso.Tercero.- Al no darse los presupuestos de la Ley Jurisdiccional, no se hace pronunciamiento sobre costas, artículo 131 de la Ley.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitida a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez en nombre y representación de Doña Pilar , en concepto de apelante; igualmente se personó la Procuradora Doña Elvira Cámara López en nombre y representación de Doña Alejandra y el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel en representación del Consejo General De Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en concepto de partes apeladas, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 18 de marzo de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan sustancialmente los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia apelada, y además:
Los razonamientos de la parte recurrente se basan en pretender impugnar la correcta aplicación por parte del Tribunal de instancia de la doctrina de esta Sala, sobre la base de que califique de excepcionales las exigencias para el establecimiento de una farmacia núcleo al amparo del artículo 3.1. b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, sosteniendo, por el contrario, que el sistema de limitación de farmacias no debe de ser considerado como una excepción, sino como una contra- excepción; se añade a ello el carácter restrictivo que debe primar en la interpretación de todo precepto de carácter excepcional, y se insiste en la existencia de un núcleo perfectamente diferenciado que habilitaría el establecimiento que se pide, concluyendo con la invocación de los principios de libertad de empresa, mejor servicio al público y deber de proteger la salud.
Todas estas conclusiones pueden ser calificadas de genéricamente acertadas, sin excluir que por razón de la distancia (considerada como criterio aislado), superior en dos kilómetros a la oficina de farmacia más próxima, podría llegar a considerarse la urbanización situada en " PLAYA000 " como entidad sustancialmente homogénea, delimitada y separable de la de " DIRECCION000 ". Lo que ocurre es que existen dos graves inconvenientes para poder estimarlo así: a) que la concesión de licencia legítimamente otorgada a otra profesional que la había solicitado con prioridad parte de la existencia de un núcleo constituido por dichos dos lugares -aparte otro de escasísima densidad poblacional-, con un total de habitantes escasamente superior a los dos mil ochocientos, cifra en la que se incluye tanto los habitantes de derecho como los de hecho, así como el número prorrateable de residentes de temporada, con lo que el pretender desglosar una notable parte de dicho núcleo (en realidad, mayoritaria) para constituir otro diferente quebranta las reglas de otorgamiento de las farmacias comprendidas en el articulo 3.1. b) antes citado, tal como han venido siendo interpretadas reiteradamente por la Jurisprudencia de esta misma Sala;
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porque aún admitiendo en hipótesis que tal desglose fuese viable legalmente, siempre subsistiría la insuficiencia de residentes en el que ahora se pretende constituir -1.700, aproximadamente-, que resulta claramente inferior a los dos mil exigidos.
Los principios "pro apertura" y "pro libertate", que junto con el loable deseo de dar mejor servicio a las actividades encaminadas a proteger la salud de los ciudadanos inspiran la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 (artículos 88 y 89) y la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1.990 (artículo 93) no implican en modo alguno la derogación de las limitaciones reglamentarias impuestas por el R.D. 909/78, sin perjuicio de las facultades que con posterioridad se han otorgado a las Comunidades Autónomas mediante la Ley de 25 de abril de 1.997 y que ya ha obtenido un desarrollo fructífero en algunas de ellas. A este respecto conviene recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de
1.984 declaró legítima la limitación y regulación del establecimiento de farmacias ya preconizado por la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1.944, resultando únicamente ilegítima en cuanto habilitaba al Gobierno para establecer por vía reglamentaria dicha regulación. Y también conviene recordar lo que ha sido constante doctrina de esta Sala: que ni la Ley General de Sanidad de 1.986, ni la Ley del Medicamento de
1.990 han supuesto una derogación del sistema de regulación e intervención administrativa, en nombre de los principios invocados por la recurrente. Por el contrario, el artículo 103 de la primera de ellas mantiene las oficianas de farmacia sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias (Sentencias de 19 de septiembre de 1.997, entre otras muchas).
Consecuentemente, la apelación a dichos principios no puede invalidar ni contradecir frontalmente la necesidad de que la apertura de una farmacia de núcleo se otorgue contraviniendo las limitacionesexpresas que postula el R.D. de 14 de abril de 1.978.
No hay méritos para hacer expresa condena en costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar contra la Sentencia dictada en los presentes autos con fecha 13 de febrero de 1.992 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, que confirmamos en sus propios términos sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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