STS, 4 de Marzo de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 230/1992 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, representado por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, contra la Sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 1.991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 799/90, sobre sanción de multa; siendo parte apelada DON Guillermo , representado por el Procurador Don Eduardo Morales Price.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Primero.-Estimar la demanda y declarar nula y dejar sin valor ni efecto alguno la resolución recurrida del Director General del Institut Catala de la Salut de fecha 7 de abril de 1.989, y la denegación, por silencio, del recurso de alzada formulado contra la misma, por no ser considerada conforme con el ordenamiento jurídico.
No efectuar pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación del Instituto Catalán De La Salud; igualmente se personó el Procurador Don Eduardo Morales Price en nombre y representación de Don Guillermo , presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de febrero de
1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
La razón invocada por la Sentencia apelada para estimar el recurso contencioso objeto de este procedimiento no puede ser compartida por esta Sala, y en consecuencia han de ser acogidas las alegaciones sexta a novena efectuadas por el Instituto Catalán de la Salud en el escrito presentado en esta segunda instancia.
Evidentemente en la aplicación del artículo 25.1 de la Constitución que se ha venido efectuando, tanto por el mismo Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo, ha prevalecido la interpretación de que el precepto mencionado contiene una reserva de ley formal para tipificar las infracciones administrativas y sus correspondientes sanciones que, si bien permite el desarrollo reglamentario de las mismas, subordina esa posibilidad a la previa y suficiente descripción de los tipos de actuación y de las sanciones correspondientes, de modo que el principio de reserva de ley sea aplicable de un modo efectivoal derecho administrativo sancionador. Indudablemente, en esta línea de actuación la simple prescripción del artículo 125 de la Ley de Seguridad Social -Texto Refundido de 30 de mayo de 1.974- no ampararía la remisión a la actividad del Ejecutivo para el establecimiento de las faltas y sanciones correspondientes a los farmacéuticos por todas aquellas acciones y omisiones que fueren imputables a "mala fe, ánimo ilícito de lucro o negligencia", si dicha remisión se hubiere efectuado dentro del régimen constitucional, o incluso cuando el desarrollo reglamentario del precepto habilitante se produjese dentro del mismo.
Por el contrario, si tanto la Ley habilitante como el Reglamento que fija los hechos tipicos y sus sanciones se hubieren promulgado en el período preconstitucional, el principio de reserva de ley formal no resulta aplicable. Así lo tiene declarado con reiteración el Tribunal Constitucional, constituyendo la Sentencia de 15 de febrero de 1.994 el resumen de la doctrina al respecto cuando declara: "Es doctrina reiterada de este Tribunal, que no cabe exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias o situaciones respecto a las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior a la Constitución Española, y así lo hemos declarado también en nuestras Sentencias 42/87, 61/90, 219/91 y 177/92". Partiendo de la misma óptica, y ya con concreta referencia al R.D. de 17 de junio de 1.977, las resoluciones de esta misma Sala de 12 de mayo de 1.988 y 24 de junio de
1.992 aplicaron al supuesto examinado el texto del mismo, imponiendo o alzando por motivos de fondo sanciones acordadas por dicho R.D., cuya vigencia no puede ponerse en duda, ya que la fecha de su promulgación es anterior a la de la Constitución Española; y en consecuencia ha de considerarse dictado en uso de la autorización acordada por el artículo 125 de la Ley de Seguridad Social entonces vigente, sin que pueda invocarse en contra de la posibilidad de su aplicación la falta de respaldo legal formal de las concretas infracciones imputables como consecuencia de la mala fé, lucro ilícito o negligencia, empleados en el quehacer farmacéutico que en el R.D. antedicho se desarrollan con suficiente precisión.
Estimada la apelación por el motivo anteriormente comentado, ha de entrarse en la consideración de la concurrencia o falta de concurrencia del resto de las circunstancias que determinaron la imposición de la sanción al demandante, así como la indemnización de los perjuicios irrogados a la Seguridad Social mencionados en el artículo 8º del R.D. de 1.977, y que resultan exigibles con absoluta independencia de la procedencia de acordar las sanciones administrativas que previene el artículo 6º.
Funda el resto de sus argumentos impugnatorios la parte actora, y reproduce los correspondientes razonamientos en el escrito de alegaciones efectuado en esta segunda instancia, en dos motivos fundamentales: 1) la inaplicación al caso del tipo previsto en el artículo 2.4.2 (en el último escrito citado existe una confusión material con el artículo 2.4.1.), debiendo por el contrario conceptuarse los hechos como incursos en la falta leve prevista en el artículo 2.2.4. del mismo R.D. lo que implicaría el que la sanción oponible hubiese prescrito por el transcurso del plazo de dos meses que corresponde a las infracciones de carácter leve (artículo 4º); 2) la inexistencia de perjuicios económicos inferidos a la Seguridad Social, puesto que siendo los beneficiarios de las recetas enfermos de carácter crónico, o precisados de un tratamiento continuado, el despachar un medicamento de tipo "grande" en lugar del que sin ninguna especificación de tamaño figuraba en la receta, supone un indudable ahorro para la Seguridad Social.
La primera de las cuestiones planteadas ha de ser acogida favorablemente, ya que el catálogo de infracciones consideradas como muy graves en cuyo apartado 2.4.2 ha tratado de incardinarse la conducta del demandante, se compadece mal con la actividad realmente desarrollada por éste. En otras resoluciones de esta misma Sala (sentencia de 12 de mayo de 1.988) se ha considerado incurso en semejante infracción al farmacéutico que ha sustituido las fórmulas magistrales por productos de cosmética, siquiera tuviesen una composición química idéntica; pero el supuesto sometido a examen, consistente en añadir a la receta extendida sin tal especificación la indicación que permitiese el despacho y abono de tal producto en el envase de mayor capacidad, no puede decirse en verdad que implique la sustitución de la entrega de medicamentos por una cantidad en metálico, otros productos de naturaleza diferente, ni tampoco la sustitución de especialidades, fórmulas, efectos o accesorios por otros cuyo cambio no esté autorizado.
Es evidente, por tanto, que la conducta descrita como muy grave -y basta recordar asimismo el resto de las configuradas bajo este concepto en el artículo 2.4 del R.D.- supone una evidente defraudación o alteración de una prescripción médica, que en su transcendencia a efectos sancionatorios ha de equipararse con la defraudación a través de la facturación y cobro de recetas oficiales, los malos tratos de palabra u obra a los inspectores farmacéuticos, o la percepción de cantidades distintas a las autorizadas a cargo de los beneficiarios. Todas estas conductas revelan un ánimo defraudatorio u ofensivo especifico que se compadece mal con la conducta sancionada, conducta que debe encuadrarse efectivamente en el apartado 2.2.4, revelador de una simple omisión en la constancia de las causas que justifiquen el cambio de determinados productos farmacéuticos (que, efectivamente, han de ser despachados en el tamaño pequeño a falta de especificación expresa, según la cláusula 4.10.b) del Convenio entre el Departamento de Sanidady Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña y la Corporación Farmacéutica) por otros de mayor tamaño; máxime cuando consta acreditado que en la inmensa mayoría de las recetas despachadas en estas condiciones el médico dispensador había autorizado verbalmente al demandante para obrar de semejante manera, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de lejanía en la residencia de los clientes correspondientes al entorno de la farmacia que regentaba.
Consecuencia de estas conclusiones son la estimación como leve de la infracción cometida por el actor con arreglo al artículo 2.2.4. y por lo tanto prescrita según lo dispuesto en el artículo 4º.1 del mismo R.D. de 17 de junio de 1.977, estimándose el presente recurso en lo que se refiere a dejar sin efecto la multa de 220.000 pesetas impuesta.
En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización exigida al actor, cuya exigencia es posible prescindiendo de la prescripción de la falta cometida, ha de tenerse en cuenta que habiéndose despachado y cobrado la totalidad de las recetas indebidamente corregidas, en modo alguno puede estimarse que habrá de ser reintegrado su importe total por el farmacéutico que las dispensó. En todo caso la cuantía de la indemnización habrá de limitarse a la diferencia de precio entre los medicamentos de tamaño pequeño ( a dispensar en caso de falta de indicación contraria) y los de tamaño grande, efectiva e indebidamente despachados, cuyo importe habrá de fijarse en ejecución de sentencia atendiendo a esa precisa determinación, sin que en ningún caso pueda exceder de 436.942 pts.
No hay méritos para hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.
Que, en virtud de las razones expuestas, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 14 de noviembre de 1.991, debemos dar lugar parcialmente al recurso contencioso administrativo objeto de este procedimiento, anulando la sanción pecuniaria impuesta al actor, así como el pronunciamiento indemnizatorio en la cuantía que se contiene en la resolución que puso fin a la vía administrativa, por no ser conformes a derecho, debiendo reducirse la indemnización a satisfacer por el recurrente a la suma que represente la diferencia entre el valor de los medicamentos que se recoge en el Fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia, y cuyo importe exacto se determinará en fase de ejecución de la misma. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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