STS, 2 de Marzo de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 4561/1994 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Sandra y otra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 1994, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas que rigen los actos y garantias procesales asi como por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido Dª. Sandra y otra asi como el Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca y D. Felix .
Con fecha 17 de enero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de San Andreu de la Barca y por D. Felix contra la resolución de la Consejeria de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 12 de marzo de 1990. En virtud de esta ultima se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 3 de febrero de 1987 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Barcelona que autorizaba el traslado de su oficina de farmacia a D. Jose Ramón .
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Sandra mediante escrito de 29 de marzo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de abril de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 4 de junio de 1994 por Dª. Sandra y otra se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca y D. Felix .
Mediante Providencia de 11 de marzo de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 24 de febrero de 1998 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Los actos administrativos enjuiciados por la Sentencia que ahora se pretende sea casada fueron una autorización de traslado de farmacia otorgada por el Colegio provincial de acuerdo con el Real Decreto regulador de la materia 909/1978, de 14 de abril, y la confirmación de la autorización citada al resolverse en sentido desestimatorio el recurso interpuesto contra ella ante la Consejeria competente de la Generalidad de Cataluña por otro farmaceutico con oficina de farmacia abierta en la misma población.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estima el recurso, asimismo interpuesto por el farmaceutico recurrente en via administrativa, llevando a cabo en sus Fundamentos de Derecho un estudio detallado de las circunstancias del caso de autos. Como consecuencia de dicho estudio el Tribunal a quo considera acreditado que tres miembros de una misma familia habian solicitado autorizaciones de apertura de farmacia y señaladamente habian solicitado el traslado de una farmacia ya abierta, dejando transcurrir el plazo de caducidad de la autorización para formular una nueva solicitud inmediatamente después. Se entiende por la Sentencia impugnada que todo ello se produjo hasta un momento en que se obtuvo el nuevo traslado cuando estaba próximo a instalarse en un lugar cercano un Centro de Atención Primaria. Como consecuencia de esta conducta se impidió que prosperasen las solicitudes de traslado de farmacia de otros farmaceuticos ya instalados, entre los que está el recurrente ante el Tribunal Superior de Justicia.
A la vista de todo ello el juzgador a quo, tras estudiar la posibilidad de que existiera por parte del peticionario del traslado un abuso de derecho o un fraude de ley, considera que efectivamente tuvo lugar dicho fraude, y por tanto anula la autorización de traslado por estimarla no conforme a Derecho, lo que implica que el fallo se pronuncie en el sentido antes indicado.
La Sentencia a la que acaba de aludirse es recurrida en casación por la hija y heredera del farmaceutico que obtuvo el traslado el cual ya ha fallecido y por otra farmaceutica a quien la primera habia cedido o pretendido ceder sus derechos. La referida Sentencia se impugna ante esta Sala por las actoras citadas invocando hasta cuatro motivos de casación, los dos primeros al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y el tercero y el cuarto a tenor del articulo 95,1,3º de la misma Ley por incongruencia y por infracción de las normas reguladoras de las Sentencias.
El motivo primero de casación, formulado como se ha dicho de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional, se invoca por vulneración del articulo 9,3 de la Constitución vigente en cuanto recoge con la correspondiente fuerza de obligar el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. Importa precisar en qué consiste esa arbitrariedad según se plantea por las recurrentes. A tenor del razonamiento de éstas la Sentencia no establece el nexo o la conexión lógica que hubieran sido necesarios entre los hechos que se consideran acreditados y la apreciación de que se desprende de tales hechos una conducta del farmaceutico solicitante del traslado ya fallecido que constituía un fraude de Ley. Se reprocha a esa Sentencia que la ausencia del razonamiento correspondiente priva de todo fundamento a la calificación jurídica efectuada, la cual queda sin justificación alguna.
Por otra parte en intima relación con este primer motivo se encuentra el tercer motivo de casación invocado, en el que se reprocha a la Sentencia recurrida el vicio de incongruencia por la misma razón de que la conclusión a que llega en el sentido de que existió un fraude de ley no se deduce de un razonamiento o conexión lógica entre los hechos y la calificación jurídica. Procede, por tanto, estudiar conjuntamente el primer motivo y este tercer motivo de casación.
Desde luego el pronunciamiento a efectuar sobre las alegaciones que fundamentan los motivos primero y tercero citados debe realizarse desde un enfoque distinto del que inspira la Sentencia apelada, enfoque éste que consiste en que la autorización administrativa y su confirmación en alzada propiamente hablando no pueden calificarse como actos viciados por haberse dictado en fraude de Ley. A lo sumo, de compartir el punto de vista de la Sentencia recurrida, habría de entenderse que se trato de actos administrativos que amparaban una conducta del peticionario del traslado que constituía un fraude de Ley. No obstante la posible consideración de que precisar este punto puede carecer de mayor virtualidad jurídica, ello no parece inoportuno pues a tenor de las normas por las que se rige esta Jurisdicción el objeto del proceso es el acto impugnado y no la conducta del solicitante.
Pero el caso es que la Sentencia recurrida, que razona con mayor o menor acierto en el sentido deque a partir de los hechos la conducta no puede calificarse como abuso de derecho, interrumpe su razonamiento para hacer sin la debida fundamentación la calificación de esa conducta como un fraude de Ley. Ante ello debemos pronunciarnos, tanto sobre si ello constituye una incongruencia eventualmente arbitraria, como sobre si es correcta la calificación como fraude de ley. En cuanto al primer extremo la Sala aprecia que efectivamente es una incongruencia, tras una correcta precisión de la apreciación de los hechos, calificarlos sin más conexión lógica como fraude de ley (amparado por el acto administrativo según el enfoque que estimamos correcto), falta ésta de conexión lógica respecto a la que asiste la razón al recurrente por lo que debe pasarse al estudio de si dicho fraude de ley se produjo efectivamente.
Realizado ese estudio la Sala llega a la conclusión de que no existió propiamente hablando un acto que amparase un fraude de ley de acuerdo con la regulación que hace de este supuesto el articulo 6,4 del Código Civil. Pues no estamos aquí ante una conducta conforme a la norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. En realidad la obtención de un traslado de oficina de farmacia, incluso si se trata de hacerlo hasta un sitio próximo a un Centro de Atención Primaria, no puede entenderse que persiga un resultado no permitido por el ordenamiento y tampoco otro que sea contrario a él a menos que se hubiese acreditado que la proximidad al Centro es superior a lo que permiten las normas aplicables, lo que no sucede en el caso de autos.
Sin embargo, las consideraciones anteriores, no obstante partir de que en efecto la Sentencia impugnada no es conforme al ordenamiento jurídico por no establecer la conexión lógica entre los hechos y su calificación, cuestión en la que se basan los motivos primero y tercero, no puede llevarnos a la conclusión de que deba darse el mismo tratamiento a los dos motivos. Pues ciertamente la mencionada falta de conexión implica una incongruencia, pero cuestión distinta es que a consecuencia de ella tenga lugar una arbitrariedad, prohibida a todos los poderes públicos y también por tanto a los Tribunales por el articulo
9.3 de la Constitución. No obstante la posibilidad de que la incongruencia suponga una conducta arbitraria y la dificultad de fijar los limites entre esta posibilidad y la contraria, entiende la Sala que en la Sentencia impugnada propiamente hablando no puede apreciarse que exista una arbitrariedad. Pues ésta implica una conducta voluntarista ajena completamente a los condicionados de la normativa, extremo al que no puede decirse que llegue la Sentencia que se estudia, a pesar de la incongruencia en que ha incurrido.
Debemos por tanto, aún aceptando las alegaciones del recurrente que se refieren al mismo pronunciamiento del Tribunal a quo, acoger el tercer motivo de casación y no acoger en cambio el primer motivo invocado.
Más brevemente deben estudiarse los motivos de casación segundo y cuarto, no solo porque las cuestiones centrales de la litis ya se resuelven al pronunciarse sobre los dos motivos anteriores, sino también porque según el parecer de esta Sala se encuentran sin duda menos sólidamente fundados.
Así en el motivo segundo, invocado al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción, se mantiene que la Sentencia vulnera las normas constitucionales españolas y la normativa de la Unión Europea que consagran la libertad de empresa. Resulta claro que el derecho a la libertad de empresa está claramente reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, pero tal derecho es necesario ejercerlo cuando se trata de actividades de interés publico notorio de acuerdo con los reglamentos aplicables. Tal sucede a propósito de la apertura y traslado de farmacias respecto a las cuales ha de primar la aplicación del reglamento regulador, de modo tal que esa aplicación, sea o no sea acertada, no contraviene la normativa reguladora de la libertad de empresa. Por tanto no está justificado el reproche que se hace en este sentido a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
Tampoco entiende esta Sala que deba acogerse el cuarto motivo, invocando al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción, que se funda en haberse alterado la composición de la Sala desde el momento en que se suspendió el plazo para dictar el fallo hasta el momento posterior en que este fallo se produjo efectivamente, por haber ejercido un Magistrado distinto como Presidente de Sala. Desde luego a tenor de las normas reguladoras invocadas debe entenderse que ello es una irregularidad procesal, pero sin duda se trata de una irregularidad no invalidante que consiste simplemente en haberse omitido la formalidad de dictar una Providencia disponiendo la sustitución de aquel Presidente por necesidades del servicio.
En consecuencia procede rechazar o no acoger los motivos de casación segundo y cuarto invocados.
No obstante, acogido el tercer motivo invocado, por lo que procede casar la Sentencia impugnada, esta Sala ha de pronunciarse sobre el fondo del asunto con plenitud de potestad jurisdiccional, que debe ejercerse a partir de la necesidad de considerar ciertos, quizás no en todos sus detalles pero sí en cuanto al conjunto de elementos fácticos, los hechos a que se refiere la Sentencia impugnada. Entiende laSala que estos hechos, contra lo que declara al juzgador a quo y también contra lo que mantienen las recurrentes, constituyen en efecto un abuso de derecho de acuerdo con la regulación del mismo que se contiene en el articulo 7,2 del Código Civil. Pues no es un fraude de ley solicitar un traslado de farmacia cuando se tiene derecho a él según la norma reglamentaria, pero sin duda constituye un abuso de derecho formular y obtener la autorización de traslado para dejarlo caducar y solicitar después otro impidiendo de este modo que terceras personas ejerzan el derecho. No cabe duda de que el farmaceutico solicitante ya fallecido tenia derecho a que se le otorgase el traslado, pero esta Sala forma la convicción de que el modo de ejercer ese derecho, contemplando el tracto sucesivo de los distintos procedimientos, al impedir que otros farmaceuticos pudieran obtener el traslado, constituía un ejercicio abusivo del derecho que acaba de citarse. Ello conduce a que en el pronunciamiento de esta Sentencia deba de todas formas, aunque por Fundamentos Jurídicos distintos, estimarse el recurso interpuesto en su día ante Tribunal Superior de Justicia.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional no hacemos declaración especial sobre las costas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el motivo tercero invocado por lo que debemos declarar y declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada; que rechazamos o no acogemos los demás motivos de casación que se invocan por las recurrentes; que en cuanto al recurso interpuesto ante el Tribunal a quo estimamos dicho recurso y, aunque por Fundamentos de Derecho distintos a los de la Sentencia del Tribunal a quo, declaramos no ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Rubricado.
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