STS, 16 de Julio de 1997

D. Juan Enrique , representado por el Procurador D. Manuel Fernández Casal por escrito de 17 de febrero de 1.988, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27-11-87, que en alzada confirma la del Colegio Oficial de Pontevedra de 10 de febrero que deniega la apertura de farmacia en DIRECCION001 (Pontevedra), y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 243 -A/88 interpuesto por D. Juan Enrique contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de noviembre de 1.987, desestimatoria del recurso de alzada contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 10 de febrero de 1.987, sobre denegación de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en DIRECCION002 ; sin hacer especial pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

El Procurador D. Manuel Fernández Casal por escrito de 4 de marzo de 1.993, manifiesta su intención de interponer recurso de casación contra la citada sentencia y por providencia de 11 de marzo de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por escrito de 14 de abril de 1.993, D. Juan Enrique formaliza el recurso de casación, solicitando se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se conceda la licencia de apertura de farmacia solicitada en base a los siguientes motivos de casación: PRIMER MOTIVO.- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico en concreto el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 en relación con el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y disposición adicional 6ª de la Ley de la Jurisdicción, y artículo 74.2 de la mismo Ley, por cuanto el fallo se basa en la falta de prueba de un hecho admitido por la Administración demandada en vía administrativa. SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de la doctrina jurisprudencia, sentencias de 4-11-88, 18-11-88 y de 23-6-87, relativas a aplicación del principio pro-apertura, el derecho a la salud, el libre ejercicio de las profesiones liberales, sobre los medios de prueba para acreditar la población flotante; así como las sentencias de 21-11-79, 22-9-59 y 14-1-78 que respecto ala forma del cómputo de la población flotante, dice es doctrina constante que la cifra anual debe dividirse sobre los doce meses del año.

La parte recurrida interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, alegando en síntesis que el recurrente ha querido resucitar el recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando la realidad es que la sentencia no ha infringido ninguno de los preceptos ni se ha producido quebrantamiento de ninguna de las formas esenciales del juicio, que este recurso es recurso extraordinario y que resulta inatacable e inamovible en este momento procesal la valoración de la prueba que hizo la Sala de La Coruña, citando al respecto las sentencias de 12 de enero de 1.994 y 5 de octubre de 1.993, y como la sentencia recurrida establece que el núcleo que se pretende no puede considerarse núcleo a los efectos pretendidos y no cumple con la población mínima de dos mil habitantes, y este hecho no puede ser objeto de debate en este proceso hace que el motivo de casación no pueda prosperar, que en definitiva el recurrente impugna los hechos en lo que en este recurso resulta improcedente de acuerdo con la sentencia de 16 de julio de 1.993. Y por las mismas razones se debe desestimar el segundo motivo de casación teniendo en cuenta, la doctrina de esta Sala sobre la aplicación del principio "pro-apertura" y volviendo a reiterar que la recurrente parte de los hechos que estima probados e intenta que la Sala haga un nuevo examen de los hechos ya valorados por la Sala de instancia, lo que no es posible en casación y que aunque fuera procedente discutir aquí, la existencia del núcleo y de esos dos mil habitantes, no se ha conseguido acreditar ni siquiera por aproximación, pues no se ha probado cual es la población que el recurrente calcula que en la fecha de la solicitud existiera en el núcleo, citando al respecto la sentencia de 9 de julio de 1.993.

Por providencia de 13 de mayo de 1.997, se señaló para deliberación, votación y fallo la audiencia del día veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar, y por providencia de 24 de junio de 1.997, se le concedió el plazo de cinco días para la designación de Procurador.

La sentencia que en casación se recurre, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Juan Enrique y confirmó los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que habían denegado la petición de apertura de nueva oficina de farmacia para atender al núcleo de población constituido por la parroquia de DIRECCION001 del Ayuntamiento de DIRECCION002 (Pontevedra), valorando en su Fundamento de Derecho Sexto:"El precipitado núcleo de población tendría una población de derecho de 961 habitantes según certificación del Instituto Nacional de Estadística de 6 de agosto de 1.986 y 980 habitantes según certificación del Secretario del Ayto. de DIRECCION002 de 8 de agosto del mismo año; en consecuencia para completar dicho núcleo propuesto y alcanzar el número legal exigido aduce la recurrente la posible existencia de población flotante en número tal que permitiese alcanzar la cifra exigida, aportando a tal efecto informe del Alcalde de Barrio, de la Asociación de Vecinos "Eiriña" y del DIRECCION000 de DIRECCION001 que fijan la población flotante en el conjunto del año en 14.000 personas y el del Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION002 que estima que dicha población flotante, sumada a la existente alcanza la cifra de 16.000 personas. De dichos informes y de la prueba solicitada y practicada por la recurrente no cabe inferir en modo alguno que resulte acreditado dicho hipotético incremento de población en los términos deducidos en la demanda, toda vez que, como reiterada Jurisprudencia establece el número de habitantes en zonas turísticas debe computarse incluyendo la media de la población flotante o de temporada, con base en datos objetivos y comprobados, que en el caso de autos no son aportados".

Aduce el recurrente, en su primer motivo de casación la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 en relación con los artículos 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 74 de la Ley de la Jurisdicción en razón, dice, a que la sentencia le ha denegado su petición por la falta de prueba de un hecho admitido por la Administración en la vía administrativa, y procede rechazar tal motivo de casación, porque según las actuaciones muestran ese hecho que el recurrente, dice admitido por la Administración, el relativo a si el núcleo tenía o no dos mil habitantes, no se puede considerar como tal, cuando de una parte, en la resolución impugnada, la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, hay un considerando, el segundo, que refiere y valora expresamente la falta de concurrencia de los dos mil habitantes que la norma exige, de otra, cuando el propio recurrente en su escrito de demanda se refiere y valora la concurrencia de los dos mil habitantes y cuando en fin el farmacéutico personado en la Instancia, aunque admite, en parte la existencia de población flotante en número de 833 personas, también considera que no existen en el núcleo los dos mil habitantes que la norma exige.

En el segundo motivo de casación, el recurrente aduce, la infracción de la jurisprudenciaaplicable, al tratarse en el caso de autos de un núcleo o zona eminentemente turística y citando entre otras las sentencias de 4 de noviembre de 1.988, de 8 de noviembre de 1.988 y de 23 de junio de 1.987, que se refieren, al cómputo de la población flotante en zonas turísticas, a la valoración de las certificaciones municipales, de Asociaciones de Vecinos, y aplican el principio pro apertura en los casos de duda, por lo que estima que no se puede despreciar en la forma que lo hace la sentencia recurrida la prueba documental aportada para acreditar la población flotante, máxime, cuando dice, su existencia no ha sido negada por la Administración, y que su cómputo, conforme a las sentencias que cita obligaría a estimar acreditada la existencia de una población superior a los dos mil habitantes, que el Real Decreto 909/78 exige para autorizar la apertura de oficina de farmacia.

En el análisis de tal motivo de casación, conviene destacar, que si bien es cierto, que la sentencia recurrida, hace una exposición adecuada de la jurisprudencia de esta Sala sobre el cómputo de la población flotante, turística, al precisar, como aparece en su Fundamento de Derecho Sexto, que ha de hacerse incluyendo la media de la población flotante o de temporada, con base a datos objetivos y comprobados, y que, también es doctrina reiterada de esta Sala, como refiere la parte recurrida, que en las cuestiones de hecho es el Tribunal de Instancia el que tiene atribuida la potestad y haber de juzgar el Tribunal de Casación a partir de los hechos fijados en la Instancia, y que esta Sala, ha reconocido y declarado que las certificaciones o informes de los Alcaldes, por si solas no son suficientes para acreditar la existencia de la población existente en un determinado núcleo, sin embargo no hay que olvidar, de una parte que esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas las que cita el recurrente, sentencias de 4 de noviembre de 1.988, 8 de noviembre de 1.988 y 23 de junio de 1.987, y además en sentencias de 12-6-90, 12-11-93, 13-194 y 18-10-95, ha declarado, que las certificaciones de los Alcaldes sirven como elementos probatorios a analizar con los demás datos obrantes, y que por la dificultad de probar tanto la existencia de la población turística de una zona, como su número, ha valorado, junto con otras pruebas, certificaciones de Asociaciones de Vecinos y similares; y de otra, que dados los términos de la sentencia recurrida, y la generalidad con que se pronuncia sobre la no existencia de los dos mil habitantes, no se puede inferir si esa negativa lo es porque en el cómputo de la población flotante no acepta el criterio de dividir la población flotante por meses, como hizo el recurrente o, porque la existencia de esa población flotante no se ha acreditado con los medios objetivos y comprobados que la jurisprudencia exige; y siendo ello así, si la propia sentencia recurrida, reconoce en su Fundamento Sexto la existencia de informes del Alcalde de Barrio, de la Asociación de Vecinos, del DIRECCION000 de DIRECCION001 y del Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION002 , que concretan la población flotante en número de 14.000 personas al año, y ellos son los únicos datos que sobre la existencia de la población flotante valora, es claro que a partir de esos datos, se ha de estimar que la sentencia recurrida ha infringido, no ha valorado los criterios que esta Sala tiene establecidos para acreditar y computar la población flotante, pues está acreditado que la misma existe, al tratarse de una población turística, que nadie ha negado, y existir distintos informes o certificaciones que tratan de acreditarla, y a esos informes y certificaciones similares dada la dificultad de acreditar la existencia de población flotante, al no existir en la mayoría de los casos datos oficiales al respecto, esta Sala, ha otorgado valor y mucho más por tanto, en el caso de autos cuando esas certificaciones aparte de no controvertidos en cuanto a la existencia de población flotante en la zona, en buena medida son aceptados, por uno de los farmacéuticos personados en la instancia, que refiere y valora esa población flotante en número de diez mil personas, y es por todo ello por lo que procede estimar ese motivo de casación y casar la sentencia recurrida, al haber infringido los criterios de esta Sala sobre la forma de acreditar y computar la población flotante, sin que a ello ciertamente obste la reiterada doctrina de esta Sala, puesta de manifiesto, abundantemente, por la parte recurrida, sobre la competencia y potestad del Tribunal de Instancia para fijar los hechos y sobre la imposibilidad de que el Tribunal de Casación pondere nuevamente o revise los hechos sentados por el Tribunal de Instancia, pues no se trata aquí de revisar los hechos y si de aplicar las normas jurisprudenciales sobre valoración de la prueba en el particular relativo a la población flotante de una zona o núcleo farmacéutico, y al respecto conviene recordar que esta Sala en sentencia de 10 de octubre de 1.996 ha declarado que "la regulación vigente no impide que puedan traerse a conocimiento del Tribunal de Casación aspectos referentes a la prueba, siempre que estén relacionados con una infracción por la Sala de Instancia de las normas legales, o de los criterios jurisprudenciales sobre valoración de la prueba", y en sentencia de 23 de julio de 1.996 que "es necesario alegar y probar que la apreciación de la prueba efectuada es arbitraria, vulnera principios generales de Derecho o las normas que regulan la prueba tasada", que es precisamente el supuesto de autos, en el que la Sala de Instancia, como se ha visto, no ha aplicado los criterios de esta Sala sobre la forma de acreditar y valorar la población flotante de un determinado núcleo, cuando ello es obligado, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, entre otras, Sentencia de 17- 11-94, que exige el cómputo de la población real, en la que se incluye la de verano o fines de semana, y además, ha desconocido la fuerza probatoria que para tales supuestos esta Sala ha reconocido, a informes o certificaciones de los Alcaldes, Asociaciones de Vecinos y similares, cuando las mismas además de coincidentes, no son controvertidas y en parte resultan aceptadas, por una de las partes, al valorar la existencia de la población flotante, aunque en número inferior al que tales informesrefieren. Sin que a lo anterior obste, el que la sentencia recurrida no esté conforme, como refiere en su Fundamento Sexto con la valoración o criterio aplicado por el recurrente a la población flotante, pues si no estaba conforme con tal cálculo, debía y estaba obligada aplicar el de la media de la población flotante o de temporada que esta Sala ha aplicado reiteradamente, como la propia sentencia recurrida refiere, pero no obviamente podía limitarse, como hizo, a declarar genéricamente el incremento de población como hipotético, y no admitir la existencia de los datos objetivos, pues, de una parte el incremento de población, conforme a los certificados y demás datos que las actuaciones muestran y de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, existía, y también, de otra conforme a lo más atrás expuesto, los certificados o informes sobre la población flotante se habían de valorar y no meramente desconocerlos, bajo la fórmula genérica de que no eran datos objetivos y comprobados, pues esta Sala, cual se ha señalado, ha valorado y otorgado eficacia probatoria a certificaciones e informes similares a los de autos, y además, en el supuesto de autos, la existencia de la población flotante nadie la había cuestionado y hay abundante prueba documental que trata de acreditarla, debiendo en fin recordar que esta Sala ha valorado cualquier medio de prueba y no solo la derivada del censo, sentencias de 30-1-96 y 28-5-90.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción y una vez que la estimación del motivo anterior obliga a casar la sentencia apelada, es procedente entrar en el análisis de si la parroquia de DIRECCION001 , es o no núcleo a los efectos del servicio farmacéutico y si en su caso tiene más de dos mil habitantes, que son los dos requisitos que el Real Decreto 909/78m, exige para que proceda la apertura de la farmacia solicitada.

Respecto al primer punto, el relativo a si se puede o no estimar que la parroquia de DIRECCION001 es núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, hay que señalar que si bien es cierto, como las resoluciones impugnadas y las partes ponen de manifiesto, que esta Sala en diversas ocasiones ha tenido ocasión de declarar que la parroquia por si sola no se identifica con núcleo a los efectos del servicio farmacéutico y que no existe núcleo, cuando el mismo se delimita de forma arbitraria, no hay que olvidar, de una parte, que el núcleo delimitado, coincide con la parroquia de DIRECCION001 , de otra, que el citado núcleo o parroquia en alguno de los documentos aportados aparecen individualizado como tal núcleo, y en fin que se trata de población diseminada, distando los límites del citado núcleo respecto a las farmacias existentes, a uno y otro lado 2.500 y 2.900 metros, y valorando en conjunto esas circunstancias, hay que aceptar que el mismo constituye núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, pues en sentencia de 5-12-95, recogiendo doctrina de la anterior de 30-9-87 y analizando una petición en Asturias, esta Sala, por tratarse de población rural diseminada y con distancias importantes a las farmacias establecidas, apreció la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico por agrupación de parroquias diseminadas, y en la de 5 de abril de 1.995, asimismo apreció la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico para una población dispersa, formada por variados y distintos lugares dentro de la misma parroquia o municipio, que son ciertamente situaciones similares a la de autos, sin olvidar, que la propia sentencia recurrida, habla de núcleo sin objeción alguna y deniega la petición de apertura de oficina de farmacia, por no estar acreditada la población de más de dos mil habitantes.

En relación con el segundo requisito o presupuesto, existencia de más de dos mil habitantes, que exige la norma Real Decreto 909/78, las actuaciones muestran lo siguiente: A) una certificación del Secretario del Ayuntamiento, recogida por la sentencia recurrida que muestra la existencia de 980 habitantes y otra certificación del Instituto Nacional de Estadística que refiere 961; B) distintas certificaciones, del Alcalde de Barrio, Asociación de Vecinos, DIRECCION000 y Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION002 que refieren la existencia de una población flotante superior a los 14.000 habitantes; C) que en su contestación a la demanda, uno de los farmacéuticos personados que se opone a la petición de farmacia, refiere una población flotante de 10.000 personas, que le lleva a admitir la cifra computada de 833 a lo largo del año y que concreta que la población flotante lo es en los meses de julio y agosto; y D) que las actuaciones muestran que el núcleo de DIRECCION001 está en zona turística de playa. Pues bien a partir de los datos citados, y aceptando la existencia de población flotante, en la cifra de 14.000 personas, por ser esta la que refieren la mayoría de los documentos aportados y aparecer todos ellos ajenos a los peticionarios y oponentes, hay que entender que el núcleo, sumadas la población censada y la flotante alcanza la cifra de más de dos mil habitantes que la norma exige, aplicando el cómputo que esta Sala reiteradamente tiene establecido al respecto, esto es, multiplicando el número de los habitantes de temporada o flotantes por los días que éstos permanecen y dividiéndolo el resultado por 365 días, ya que con tal cómputo siete mil habitantes de población flotante en julio y otras siete mil en agosto, arrojan una cifra de 420.000 habitantes que divididos por 365 días, determinan 1150 habitantes, que unidos a los 980 censados, superan la cifra de los 2.000 habitantes exigidos. Sin que a lo anterior obste, el que ciertamente en las actuaciones se refiera que alguno de los lugares que en el núcleo se incluyen pueda estar más cerca de otras farmacias, pues además de que es una mera alegación sin concreción alguna, era obligado paraquien lo alega, conforme a lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil, no ya, que se hubiera concretado y probado, sino además acreditar que su incidencia afectara al número de las dos mil habitantes que la norma exige, pues la suma de 1150 y 980 da un total de 2130 personas, que permite el descuento de hasta 129 habitantes, sin afectar a las exigencias de la norma, Real Decreto 909/78, artículo 3.1.b).

Por todo lo anterior y habiéndose estimado un motivo de casación y rechazado el otro de los dos aducidos, procede estimar el recurso de casación y anulando la sentencia recurrida, estimar al tiempo el recurso contencioso administrativo y anular las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho que el recurrente tiene a que se le conceda la autorización solicitada para apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo de DIRECCION001 . Sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, proceda la imposición de costas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso.