STS, 29 de Enero de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 2212/1993 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Doña Montserrat , Doña María Dolores y Doña Constanza , contra la Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, de 21 de Enero de 1993, relativa a denegación de apertura de Oficina de Farmacia, habiendo comparecido la Procuradora Doña Purificación Florez Rodríguez en representación de Doña Pilar , como apelada.
Con fecha 21 de Enero de 1993 por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Pilar contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 16 y 17 de septiembre de 1987, desestimatorio del recurso de alzada contra Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 22 de Abril de 1987, sobre denegación de apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Carreira, lugar de Campos, en el municipio de Ribeira, anulando tales actos administrativos por no encontrarlos ajustados al ordenamiento jurídico.
Con fecha 5 y 8 de marzo de 1993, respectivamente, se presentaron escritos preparando recurso de casación contra la Sentencia anterior por la representación de Doña Montserrat y otros y por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 1993, notificada a las partes el 17 y 22 de marzo siguiente, se tuvieron por preparados los recursos de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 15 de Septiembre de 1994 se formuló escrito interponiendo recurso de casación por la representación de Doña Montserrat y otros. Comparece como recurrida Doña Pilar .
Admitido el recurso interpuesto por dicha parte por Providencia de esta Sala de 24 de enero de 1995, por Auto de 27 de julio de 1995 se declaró desierto el recurso anunciado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al haber sido debidamente emplazado y no comparecer en el tiempo concedido al efecto.
Tramitado el recurso según las leyes procesales vigentes, señalose el día 28 de enero de 1997 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida en este proceso en casación declara el derecho de la demandante ante el Tribunal a quo a obtener autorización de farmacia de núcleo, solicitada al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, para servir un núcleo en una parroquia gallega de población dispersa.
Para el mejor encuadramiento del debate procesal es de advertir que en vía administrativa la solicitante delimitó el núcleo dentro de la parroquia, incluyendo en aquel buena parte de los lugares pero no la totalidad de los existentes en la parroquia misma. Según esta petición el núcleo debía servir sólo a 17 lugares o aldeas. Ante dicha petición el Colegio Provincial de Farmacéuticos aprecio que constituian un núcleo sólo 12 lugares, y denegó la solicitud porque estos 12 lugares no tenían la población reglamentariamente exigida de 2000 habitantes.
La Sentencia recurrida entiende en cambio (si bien utiliza una expresión defectuosa que podría hacer pensar se trata de un juicio de oficio de la Sala) que los 17 lugares deben ser incluidos en el núcleo, por lo que haciendo el correspondiente cálculo de población, tras una referencia a otros dos lugares de la parroquia no incluidos en el núcleo según la delimitación inicial, aprecia la existencia de 1968 habitantes. En consecuencia, existiendo sólo un defecto de 32 sobre los 2000 que establece el precepto reglamentario, otorga la farmacia siguiendo la doctrina de este Tribunal Supremo a tenor de la cual, cuando la diferencia de población es de escasa entidad, debe entenderse conforme a derecho la autorización de apertura por prevalecer el criterio del mejor servicio público farmacéutico a prestar.
Tal es la Sentencia que se recurre en casación invocando tres motivos. El primero de ellos se formula al amparo del artículo 95.1 3º de la Ley jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, mientras que en los otros dos el recurrente se acoge al artículo 95.1.4º de la Ley por supuesta infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
En cuanto al primer motivo de casación, para mantener el quebrantamiento de las normas que regulan la Sentencia se utilizan dos argumentos. En primer lugar se mantiene que el Tribunal a quo computa dos lugares de la parroquia excluídos por la propia solicitante, excediéndose así de las pretensiones de la demanda en el proceso seguido ante aquel Tribunal. De otra parte se afirma que, a consecuencia de ello, por haber apreciado la existencia de un núcleo mayor, el Tribunal a quo se ha excedido de sus facultades revisoras al sustituir el criterio de la Administración.
Sin embargo, examinando atentamente tanto la argumentación procesal como la Sentencia recurrida, se llega a la conclusión de que tales argumentos no tienen la entidad que podría atribuírseles a primera vista. Pues por mas que la demanda fuera escueta, como afirman tanto los recurrentes como la propia Sentencia recurrida, esta demanda contenía como pretensión procesal la de otorgamiento del núcleo referido a los 17 lugares, que es lo efectivamente otorgado por el Tribunal a quo, no produciéndose por tanto desviación procesal ni exceso alguno respecto al petitum. Esto es lo que se desprende en realidad de los fundamentos de derecho y del fallo de la Sentencia que se pretende sea casada, por mas que pueda inducir a error la forma de la expresión empleada en alguno de esos fundamentos de derecho. No es exacto por otra parte que el Tribunal a quo haya incluido en el núcleo dos lugares mas que los deducidos de la delimitación hecha por la solicitante. La Sentencia impugnada abre una posible duda respecto a ellos, pero resuelve la duda en el sentido de excluirlos y aprecia la existencia de núcleo sin tomarlos en consideración. No se comete por tanto exceso procesal ninguno.
En cuanto a la sustitución por el Tribunal Superior de Justicia de las potestades decisorias de la Administración no puede compartirse el juicio de los recurrentes. Pues ciertamente la Administración colegial aprecio que el núcleo lo formaban solo doce lugares, pero lo solicitado fue un núcleo que abarcaba diecisiete y ante esa pretensión el Tribunal resolvió revisando el criterio de la Administración y no sustituyéndolo. Actuó por tanto en cumplimiento de la función que corresponde a esta jurisdicción contencioso-administrativa.
En consecuencia debe rechazarse o no admitirse el primer motivo de casación invocado.
Respecto al segundo motivo de casación al llevar a cabo su estudio deben distinguirse dos argumentaciones de naturaleza diferente. En la primera de ellas se alega la aplicación indebida de la jurisprudencia de esta Sala y en concreto de la doctrina mantenida en la Sentencia de 3 de junio de 1992, la cual otorgo farmacia de núcleo cuando la población del mismo no llegaba a 2000 habitantes en un caso en que la nueva farmacia se pretendía instalar a 11,5 kilómetros de la mas proxima existente. Pero en cuanto aesta argumentación los recurrentes padecen un error pues la Sentencia recurrida no está aplicando una doctrina según la cual la distancia considerable deba prevalecer sobre la población, sino la doctrina jurisprudencial no coincidente con la anterior a tenor de la cual (aún sin considerar la distancia) debe otorgarse la autorización de farmacia cuando la población sea menor de 2000 habitantes siempre que la diferencia por defecto sea de escasa entidad.
En consecuencia esta argumentación no puede motivar que se de lugar a la casación.
Muy diferente es la segunda argumentación antes aludida, como lo es tambien la conclusión a que debe llegarse sobre la misma. Se alega por los recurrentes que la Sala a quo ha cometido un error aritmético en cuanto al cómputo de la población, ya que ha estimado la existencia de 1968 habitantes incurriendo en un error aritmético en la suma, pues efectuando la correspondiente adición de los habitantes de los lugares y aldeas que la propia Sala computa se obtiene un resultado de 1762 habitantes y no de 1968.
En cuanto a este punto ha de resolverse el problema procesal planteado a partir de que es cierta la alegación del recurrente y efectivamente existe dicho error. Pero ello no puede llevar a que se acoja el motivo porque se revise por este Tribunal Supremo un error de hecho, lo que es contradictorio con las reglas por las que se rige el juicio casacional. El tema ha de resolverse a partir de un razonamiento diferente, como es el de que, si bien es cierto que la diferencia mínima de población no es obstáculo para que se otorgue la farmacia a tenor de la jurisprudencia de esta Sala, el error aritmético cometido incidentalmente ha llevado a que se vulnere dicha doctrina. En efecto, no puede apreciarse que sea de mínima entidad una diferencia de población respecto a los 2000 habitantes que debe cifrarse en 238. Por tanto, la cuestión debe enfocarse en el sentido de que, teniendo por rectificado el error aritmético, el Tribunal Superior de Justicia ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues dicha doctrina consiste en que para que prevalezca el criterio de mejor servicio público la diferencia de población ha de ser de escasa entidad. Tal doctrina no ha sido la aplicada por el Tribunal a quo habida cuenta de que la diferencia no es escasa, aunque ello se deba a un simple error de cómputo. En definitiva se produce un quebrantamiento de nuestra doctrina jurisprudencial porque se aplica incorrectamente la varias veces repetida de que prevalece el criterio del mejor servicio público, si bien guardando el debido respeto al precepto reglamentario salvo en los casos de pequeñas diferencias.
En consecuencia procede acoger, aunque sea solo respecto a esta argumentación, el segundo motivo de casación invocado.
Por el contrario no puede admitirse el tercer motivo de casación invocado en el que se alega asimismo error del Tribunal a quo en el cálculo de distancias, relativo a si los lugares del núcleo no computados por el Colegio Provincial están mas próximos a la nueva farmacia o se encuentran a una distancia sensiblemente igual a las instaladas. Tal es en definitiva la argumentación de fondo del motivo de casación, aunque a efectos formales se invoque, al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley, la infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.
En este caso no estamos ante un simple error aritmético, sino ante una estimación del Tribunal a quo que forma parte de sus facultades de apreciación de la prueba. Por tanto, en cuanto a este motivo, debe aplicarse la doctrina general a tenor de la cual no puede revisarse el eventual error de hecho en la apreciación de la prueba, pues así se ha decidido por el legislador que, al promulgar la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal 10/1992, de 30 de abril, suprimio el error como motivo de casación en el juicio civil y no lo contempló en el proceso contencioso- administrativo.
Por tanto procede no acoger el tercer motivo de casación invocado.
No ha lugar a la imposición de costas a juicio de la Sala en uso de las facultades que le otorga el artículo 102,2 de la Ley de la jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación; que no acogemos los demas motivos invocados; que en cuanto al proceso seguido ante el Tribunal a quo debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto; que no hacemos declaración especialsobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.
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