STS, 13 de Marzo de 1996

Ponente:MARIANO BAENA DEL ALCAZAR
Número de Recurso:165/1993
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Marina contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la citada Dª. Marina asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Darío y otros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de noviembre de 1992 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Marina contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 26 de febrero de 1990 en virtud de la cual se desestimo recurso de alzada formulado contra anterior acuerdo del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Jaen de 16 de mayo de 1989, resoluciones ambas relativas a denegación de apertura de oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Marina , mediante escrito de 4 de diciembre de 1992, se anunció la preparación de recurso de casación.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 16 de diciembre de 1992 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 23 de enero de 1993 por Dª. Marina se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Darío y otros.

CUARTO

Mediante Providencia de 28 de septiembre de 1993 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 12 de marzo de 1996 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia impugnada en casación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra denegación de autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada al amparo del artículo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, debiendo destacarse que se trata de un núcleo que fue delimitado en su día en el entramado urbano de la capitalidad del municipio.

La razón de decidir de esta Sentencia es doble. De una parte consiste en que, contra lo que alegó el actor ante el Tribunal a quo, el Real Decreto regulador no es inconstitucional, según han declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. De otra parte debe considerarse igualmente como razón de decidir de la Sentencia el incumplimiento de los requisitos del Real Decreto regulador por no existir núcleo. Pues de los informes incorporados a los autos se desprende que la zona delimitada como núcleo es en realidad el ensanche urbano de la capitalidad del municipio, sin que exista ruptura de la solución de continuidad con las demás edificaciones del mismo, ni dificultad notable para el acceso a las farmacias ya instaladas. Mediante esta precisión el Tribunal a quo sale al paso de la afirmación del actor según el cual prescindiendo de la existencia de núcleo, basta que un conjunto de 2.000 habitantes vea mejorado el servicio que ha de recibir para que deba otorgarse la autorización de apertura de la oficina de farmacia.

No obstante, frente a esta doble razón de decidir de la Sentencia, el recurrente sigue una estrategia procesal en la que no se discuten los hechos (por otra parte no revisables en casación), centrando sus argumentos en la impugnación de la conformidad del Real Decreto regulador con el ordenamiento jurídico. En efecto, el recurso se articula en tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primero de ellos se afirma que la Sentencia del Tribunal a quo ha infringido la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, al eludir la aplicación de la misma. El segundo motivo se basa igualmente en infracción de la Ley del Medicamento citada por cuanto su Disposición Derogatoria alude expresamente a la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 efectuando su derogación. Por ultimo en el tercer motivo se mantiene que la Sentencia recurrida infringe el articulo 36 de la Constitución en cuanto dicho precepto establece una reserva de Ley para la regulación de las profesiones tituladas, reserva que no ha sido tenida en cuenta al aplicar el Real Decreto regulador.

Son, pues, estas cuestiones las que deben estudiarse para la mejor solución en Derecho del presente recurso de casación.

SEGUNDO

Ahora bien, pese a su laconismo y a su aparente diferenciación, los argumentos utilizados en los distintos motivos de casación se encuentran intimamente conexos. Pues en el motivo primero se reprocha a la Sentencia impugnada que estudia la alegada inconstitucionalidad del Real Decreto aplicable y al pronunciarse sobre ella elude el examen de la Ley del Medicamento; mientras que en el motivo tercero invocado se insiste en la inconstitucionalidad del Real Decreto por vulnerar la reserva de ley establecida en el articulo 36 de la Constitución.

Por tanto, en definitiva, para resolver el presente recurso hay que pronunciarse sobre dos puntos. De una parte sobre la alegada inconstitucionalidad del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, invocada en el motivo tercero por entenderse vulnera la reserva de ley. De otra parte sobre la infracción de la Ley del Medicamento, que se alega en el motivo segundo al afirmarse que ha derogado la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional por lo que el recurrente entiende que el Real Decreto ha quedado sin fundamento legal; e invocada igualmente en el motivo primero por entender que la Sentencia ignora la declaración que efectúa aquella Ley sobre planificación de las farmacias.

TERCERO

Pues bien, entiende la Sala que desde luego debe rechazarse el tercer motivo de casacion respecto a la inconstitucionalidad del Real Decreto por vulnerar el principio de reserva de ley, y que por el contrario debe entenderse que la Sentencia del Tribunal a quo ha aplicado correctamente el ordenamiento jurídico siguiendo la interpretación jurisprudencial del mismo.

En efecto, según la doctrina de este Tribunal Supremo (en este sentido las Sentencias de 25 de febrero, 4 de julio y 8 de octubre de 1991 citadas por el Tribunal a quo, asi como las de 7 de mayo, 7 y 8 de octubre de 1992 y 10 de marzo de 1993 a que se refieren los recurridos) hay que partir de que según la ordenación constitucional vigente la regulación de la apertura de farmacias debe hacerse por Ley. Pero ello no implica, siempre según la jurisprudencia constitucional, la falta de vigencia de las normas reglamentarias dictadas al amparo de la Base XVI de la antigua Ley de Bases de Sanidad Nacional.Debe concluirse, por tanto, que la Sentencia del Tribunal a quo no ha infringido el articulo 36 de la Constitución al entender conforme a Derecho y desde luego vigente el Real Decreto regulador, por lo que debe rechazarse, como se ha dicho, el tercer motivo de casación.

En la misma linea argumental tampoco puede acogerse el motivo segundo, pues si bien la Ley del Medicamento ha derogado la repetida Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, ello no supone la ilegalidad del Real Decreto 909/1978, como afirmamos expresamente en nuestra Sentencia de 8 de octubre de 1992. Por el contrario el Real Decreto debe entenderse vigente hasta tanto se dicte una nueva regulación de la apertura de farmacias.

CUARTO

Por razones análogas no puede acogerse tampoco el primer motivo de casacion. Pues la declaración de la Ley del Medicamento de que se llevará a cabo una planificación general de la creación de oficinas de farmacia con objeto de obtener el mejor servicio publico farmaceutico, no puede entenderse que haya derogado el Real Decreto regulador. Amen de que la declaración de que se habla debe entenderse e interpretarse en conexión con la normativa reguladora de la sanidad que establece la planificación del conjunto de los servicios sanitarios, es claro que dicha declaración no ha sido desarrollada estableciendo un sistema distinto de apertura de farmacias, lo que implica el mantenimiento de la normativa vigente.

Se impone, por tanto, no acoger tampoco el primer motivo de casación invocado y con ello desestimar el presente recurso.

QUINTO

Es obligada la imposición de costas a tenor del articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos de casación invocados, por lo que declaramos no haber lugar a casar la Sentencia impugnada; con expresa imposición de costas al recurrente por ministerio de la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.