STS, 28 de Junio de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 1223/1994 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y seis.
Vistos por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1223/94, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Rosendo , Dª. Rosario y D. Jesús María , contra sentencia, de fecha 23 de diciembre de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 2/4652/92, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéutico, de 12 y 13 de marzo de 1992, desestimatorio del recurso de alzada deducido contra el acuerdo previo del Colegio Provincial de Pontevedra, de fecha 22 de julio de 1991, sobre autorización de instalación de oficina de farmacia en Carracedo y San Clemente del Cesar, término municipal de Caldas de Reis. Han sido parte recurrida el Colegio General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Ramiro Reynolds de Miguel.
La representación procesal de D. Rosendo , Dª Rosario y D. Jesús María , interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Pontevedra, de fecha 22 de julio de 1991, por el que se concede autorización a la farmacéutica Dª Irene para la instalación de nueva oficina de farmacia en Carracedo y San Clemente, en el término municipal de Caldas de Reyes, y contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra el mencionado acuerdo, efectuada, con fechas 12 y 13 de marzo de 1992, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. En dicho recurso, tras los trámites legales se dictó, con fecha 23 de diciembre de 1993, sentencia por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rosendo , Dª Rosario y D. Jesús María contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 12 y 13 de marzo de 1992, desestimatorio del recurso de alzada deducido contra otro del Colegio Provincial de Pontevedra de 27 de julio de 1991, por el que se autoriza la instalación de una oficina de farmacia en Carracedo y San Clemente del Cesar, término municipal de Caldas de Reis; sin hacer especial condena en costas".
Notificada la sentencia, por la representación procesal de los actores se preparó recurso de casación. Y, por providencia de 27 de enero de 1994, se tuvo por preparado dicho recurso acordándose el emplazamiento de las partes por treinta días ante esta Sala, a la que también se remitieron los autos.
Por escrito presentado el 7 de marzo de 1994, el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en la representación que acreditaba, formaliza el recurso de casación, interesando "sentencia que, casando la recurrida, declare la nulidad de las resoluciones del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Pontevedra, de 22 de julio de 1991, confirmada por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 12 y 13 de marzo y 20 de abril de 1992, por los que se acuerda autorizar la instalación de la oficina de farmacia de Carracedo y San Clemente de Cesar, término municipal de Caldas de Reyes, por no ser ajustados aderecho, en cuanto no concurren los requisitos exigidos por la normativa legal, cuales son el número de habitantes y las distancias a las farmacias existentes". El único motivo del recurso se formula al amparo del artículo 95 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al infringirse el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que autoriza excepcionalmente la instalación de una farmacia siempre que vaya a atender un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.
El Procurador Sr. Reynolds de Miguel, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, como parte recurrida, por escrito presentado el 23 de febrero de 1995, se opone a la admisibilidad del recurso de casación porque el escrito de formalización se limita a combatir los hechos que considera probados la sentencia de instancia, y sobre el fondo del asunto argumenta que han quedado acreditados los hechos necesarios para el otorgamiento de la autorización para la apertura de la oficina de farmacia. Por todo lo cual interesa se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, confirmando la de instancia y condenando en costas a los recurrentes.
Por providencia de 17 de mayo de 1996, se señaló para deliberación y fallo el 25 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Antes de analizar el motivo de casación articulado por la representación procesal de los recurrentes debe examinarse la causa de inadmisión opuesta por el recurrido, que de acogerse, en el actual momento del procedimiento, supondría la desestimación del recurso.
Argumenta la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que el escrito de formalización del recurso no combate más que la relación de hechos que la Sala de instancia considera probados. Y, de ser así, tendría dicho Consejo razón al sostener la inviabilidad del recurso, porque, según ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la pretensión casacional ejercitada, como ocurre en el presente caso, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley del proceso contencioso administrativo, modificada por la Ley 10/92, de 30 de abril, exige la concurrencia de una infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, en función de los elementos fácticos contemplados en la sentencia recurrida; sin que los hechos estimados como probados puedan ser objeto de objeto de revisión y de un juicio contradictorio al formulado por el Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, toda vez que el recurso de casación establecido en la citada Ley no produce el efecto devolutivo de la apelación. El recurso extraordinario de casación tiene como finalidad básica la de proteger la norma y la crear pautas interpretativas uniformes que presten la máxima seguridad jurídica conforme a las propias exigencias del Estado de Derecho. Por el contrario, los hechos como tales fijados en la sentencia de instancia quedan excluidos de la casación, ya que ésta no es una nueva instancia, razón por la cual el Tribunal ad quem no puede plantearse ni resolver más cuestiones que las suscitadas por el recurrente sobre la valoración jurídica de los hechos y la aplicación a los mismos del Derecho, siempre que la cuestión casacional se plantee al amparo de los motivos que señala la Ley (SSTS 31 de enero, 10 de mayo, 17 de junio y 20 de diciembre de 1994, entre otras muchas).
Ahora bien, aunque, realmente, en la motivación de la casación deducida está fundamentalmente presente, como se verá más adelante, un disentimiento de los elementos fácticos que la Sala de instancia considera concurrentes para el otorgamiento de la licencia de apertura de la oficina de farmacia y subyace una posición crítica del recurrente respecto a la valoración efectuada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, formalmente, al menos, el motivo de casación alude a aspectos jurídicos que justifican si con relación a los mismos se ha producido la denunciada infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.
La sentencia de instancia, se dice por la representación de los recurrentes, incurre en error de interpretación del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 al afirmar que debe ser entendido conforme al principio pro apertura y pro libertatis, cuando se trata de una norma excepcional, debiendo concurrir de forma absoluta los requisitos que establece para la autorización de la apertura de oficina de farmacia.
Contrariamente a esta argumentación, el carácter de excepción a la regla general del artículo 3.1 que tiene dicho artículo 3.1.b) del Real Decreto no sustrae a éste de una aplicación acorde con los mencionados principios, sino que, como ha tenido ocasión de señalar, específicamente, esta Sala, la constatación de la existencia de un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, a los que la nueva farmacia ha de atender de forma satisfactoria, ha de realizarse teniendo presente, en todo momento, el criterio pro apertura que inspira de forma constante la doctrina del Tribunal Supremo, ratificado por la Sala de Revisión en sufundamental sentencia de 30 de septiembre de 1987, en la que partiendo del principio de interpretación de las leyes y reglamentos según los preceptos constitucionales, proclamado reiteradamente tanto por este Alto Tribunal, como por el Tribunal Constitucional, y expresamente recogido por el artículo 5.1 LOPJ, y recordando como el artículo 53.3 CE advierte que los principios rectores de la política económica y social han de informar la práctica judicial, entre cuyos principios se encuentra el de la protección a la salud, consagrado por el artículo 43 CE, derecho en el que ocupan un lugar destacado las farmacias; de manera que, en el modelo constitucional de convivencia, el conflicto de intereses que puede existir entre los farmacéuticos ya establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse con atención preferente a éstas últimas y a la mejor prestación del servicio farmacéutico, así como a la prevalencia de la libertad de empresa y del principio de libre ejercicio profesional, aunque tal interpretación flexible de los requisitos reglamentarios no pueda dejar de considerarlos como exigibles y vigentes (por todas, SSTS. 21 de marzo y 10 de mayo de 1994). Por tanto, ha de entenderse acorde con dicha jurisprudencia la premisa doctrinal de que parte la sentencia de instancia cuando viene, en realidad, a reproducirla en su fundamento jurídico segundo.
En su segunda línea argumental, parecen sostener los recurrentes, aunque sin la cita del correspondiente precepto, que la sentencia de instancia ha infringido el principio de la carga de la prueba que pesaba sobre la solicitante de la nueva oficina de farmacia a quien incumbía acreditar la concurrencia de los requisitos precisos. Pero si tal planteamiento, en cuanto eventual vulneración de la regla resultante del artículo 1214 del Código Civil, puede resultar teóricamente residenciable en vía casacional, no puede serlo, sin embargo, en los concretos términos en que se suscita en el presente caso, en el que la sentencia no resuelve en un determinado sentido ante la falta de acreditación de los elementos fácticos precisos o ante la inexistencia de medios de prueba susceptibles de valoración, sino que llega a un determinado convencimiento sobre los hechos contemplados en la norma (núcleo poblacional igual o superior a 2.000 habitantes) después de ponderar el propio expediente administrativo en el que, a juicio de la Sala de instancia, la solicitante había acreditado aquellos, y partiendo de esta prueba es como se justifica que, en el fundamento cuarto, reproche a los demandantes que no contradijeran el informe del instructor "por el aportado con el escrito de demanda, en el que por cierto no se insta el recibimiento a prueba".
La restante argumentación del recurso encubre, en realidad, un disentimiento en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, al entender acreditados los elementos de hecho a los que la norma anuda el otorgamiento de la licencia de apertura de oficina de farmacia cuestionada, que por la razón antes expuesta, acorde con la naturaleza de la casación, no puede ser objeto de examen. En efecto, frente a la falta de prueba aducida por los recurrentes, la sentencia entiende, con criterio no revisable en esta vía casacional, que resultan probados, en los términos que reflejan el mencionado fundamento jurídico cuarto y quinto: la característica de la zona rural, distancias respecto a las oficinas de farmacias instaladas y la que pretendía instalarse y número de habitantes del núcleo y homogeneidad de éste. Y ni siquiera pueden tener la consideración de infracción normativa las singulares consideraciones que contiene el escrito de interposición del recurso de casación relativas a lo que denomina reparto del número de habitantes, pues con ello no se hace una delimitación artificial del núcleo sino que se atiende a una corrección en el cómputo de aquellos como consecuencia de la disposición de la población que determina diferentes distancias respecto de las oficinas de farmacia y que la Sala de instancia aprecia según lo que resulta del expediente administrativo, que es, sin duda, un elemento susceptible de valoración por el Tribunal, singularmente cuando falta una adicional actividad probatoria por la ausencia de la correspondiente solicitud.
La desestimación del motivo del recurso de casación lleva consigo la imposición de las costas a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que no estimando procedente el motivo del recurso de casación aducido por la representación procesal de D. Rosendo , Dª Rosario y D. Jesús María , debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formalizado por aquella contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 23 de diciembre de 1993, recaída en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 2/4652/1992. Con imposición a los recurrentes de las costas causadas en el presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia publica la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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