STS, 11 de Noviembre de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 2226/1994 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Carla contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de enero de 1994, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico y la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Sra. Dª. Carla asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Con fecha 27 de enero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Carla contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 26 de junio de 1991 desestimatoria del recurso de alzada. Este ultimo se interpuso contra resolución del Colegio Oficial de Farmaceuticos de La Coruña de 24 de mayo de 1990, relativa a denegacion de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Carla mediante escrito de 11 de febrero de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de febrero de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 29 de marzo de 1994 por Dª. Carla se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico y la jurisprudencia.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Mediante Providencia de 9 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 5 de noviembre de 1996 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Es objeto del presente recurso de casacion la Sentencia del Tribunal a quo que deniega el derecho a la apertura de farmacia de núcleo, solicitada al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/178, de 14 de abril. La razón de decidir de la Sentencia consiste en que siendo asi que se trata de un núcleo de población dispersa en un asentamiento rural gallego que dista dos kilómetros hasta la farmacia instalada, dicho núcleo se integra por lugares que forman parte de diferentes parroquias. Sin embargo se aprecia por el Tribunal a quo que dos de dichas parroquias se encuentran a menor distancia o a distancia sensiblemente igual de la farmacia ya instalada, por lo que sus habitantes no ven mejorado el servicio farmaceutico que reciben. Por tanto, si bien la poblacion del núcleo delimitado supera ligeramente los 2.000 habitantes, una vez detraida la población de las dos parroquias a que acaba de aludirse, no se alcanzan los 2.000 que exige la norma reglamentaria aplicable.
Dicha Sentencia se recurre en casacion por la peticionaria de la farmacia invocando cuatro motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico.
En el primer motivo de casacion se argumenta que el Decreto 909/1978, de 14 de abril, carece de fundamento legal ya que lo recibia de la Base XVI de la antigua Ley de Bases de Sanidad Nacional, ahora derogada por la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, sobre el Medicamento. En este sentido se cita la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la mencionada Ley de Bases de Sanidad Nacional y sobre la constitucionalidad del Decreto 909/1978.
Sin embargo ha de entenderse que este motivo carece manifiestamente de fundamento. Pues según la doctrina del Tribunal Constitucional no puede efectuarse una regulación de caracter general de las farmacias sino por norma con rango de Ley, pero ello no implica la inconstitucionalidad de las disposiciones reglamentarias dictadas de acuerdo con la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, entre las que se cuenta el Decreto 909/1978 regulador de la instalación y traslado de las oficinas de farmacia. Igualmente no puede admitirse que este Decreto haya sido derogado por la Ley del Medicamento, pues dicha norma legal sustituye el criterio anterior limitativo de la apertura de farmacias por otro basado en la planificación de la misma; pero ello no significa la derogación del Decreto aplicable, sobre todo teniendo en cuenta que el aludido sistema de planificación no ha sido objeto del correspondiente desarrollo reglamentario.
En consecuencia, como alegan los recurrentes, estamos ante una falta de fundamentación de este motivo, lo que podria haber determinado su inadmision. Por ello mismo la posible causa de inadmision se convierte ahora al dictarse Sentencia en causa de desestimación, de lo que se deduce que no debe acogerse el primer motivo de casacion invocado.
En los motivos segundo y tercero del recurso la actora monta habilmente su argumentación imputando a la Sentencia del Tribunal a quo omisiones respecto al núcleo, el numero de habitantes y la distancia hasta las farmacias instaladas mas próximas. Pero aparte de que dicha argumentación no siempre refleja fielmente los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, sobre todo ignora la razón de decidir de la misma, o sea que los habitantes de dos de las parroquias del núcleo delimitado no ven mejorado el servicio publico farmaceutico que reciben, y que detraidos esos habitantes no se alcanza la cifra de 2.000. Esta razón de decidir no ha sido desvirtuada por las argumentaciones en Derecho del recurrente, debiendo tenerse en cuenta ademas que en contra de lo que se pretende los hechos acreditados ante el Tribunal de instancia no pueden ser objeto de debate en casacion, al configurarse en nuestro derecho el juicio casacional como un proceso a la Sentencia para comprobar si contiene vulneraciones de las normas procesales o del ordenamiento juridico o la jurisprudencia.
Aceptando a tenor de ello los hechos que considera comprobados la Sentencia que se recurre debe entenderse que la población del núcleo -siempre deducidas las dos parroquias a que antes se alude- se encuentra integrada por 1.064 habitantes censados o de derecho a los que deben añadirse otros 555 habitantes estacionales los cuales han de ser objeto de la debida ponderación. Debe estarse por tanto a la existencia de un numero de habitantes en cualquier caso inferior a los 2.000, por lo que no se ha vulnerado el precepto del articulo 3,1,b) del Decreto aplicable en cuanto a la población, no pudiendo acogerse tampoco las alegaciones relativas a la distancia por tratarse igualmente de un dato factico que se entiende acreditado por la Sentencia recurrida. De ello se desprende que no pueden acogerse tampoco los motivos segundo y tercero de casacion invocados.
En cuanto al motivo cuarto de casacion se invoca por infracción o vulneración de los artículos 38 y 43 de la Constitución vigente, relativos a la libertad de empresa y a la protección de la salud. Tal motivo ha de ser asimismo desechado en aplicación de la doctrina general reiteradamente declarada por esta Sala. Pues de la libertad de empresa referida concretamente a la apertura e instalación de farmacias se desprenden según constante jurisprudencia los principios pro apertura y favor libertatis. Pero dichosprincipios deben utilizarse solo como criterios interpretativos de los preceptos reglamentarios vigentes que ademas deben aplicarse en los casos limite. Estos principios sin embargo no pueden ni deben ser utilizados para enervar la vigencia de las normas reglamentarias que continuan siendo de aplicación, por lo que el Tribunal a quo al dictar la Sentencia que se recurre no ha infringido dichos principios ni los artículos de la Constitución citados que les sirven de fundamento.
De ahi se deduce la consecuencia obligada de que debe desecharse o no acogerse el cuarto motivo de casacion invocado, como se han desechado o no acogido los motivos anteriores. Procede por tanto la desestimación del presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a tenor del articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casacion; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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