STS, 11 de Octubre de 1995

Ponente:JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
Número de Recurso:9222/1991
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

En autos del recurso de apelación interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Don Abelardo , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de apelados el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel; el farmacéutico Don Raúl , representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo; la Procuradora Doña María Gracia Garrido Entrena, en nombre y representación de los farmacéuticos Doña Frida , Doña Encarna , Doña Ariadna , Don Mauricio , Doña Pedro Miguel y Don Luis ; y el Procurador Don Antonio Roncero Martínez, en representación de Doña Dolores , posteriormente desistida, todos ellos bajo la correspondiente dirección letrada; promovido contra la sentencia dictada el 30 de enero de 1991 por la Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso sobre cesión de derecho de traslado forzoso de oficina de farmacia, y resultando los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso número 884/1985, promovido por la representación de Don Abelardo y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y coadyuvantes los farmacéuticos Doña Frida ,Doña Encarna , Doña Ariadna , Don Mauricio , Doña Pedro Miguel , Don Luis , Doña Dolores y Don Raúl , sobre traslado de farmacia.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de enero de 1991, con la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: DESESTIMANDO el recurso contenciosoadministrativo nº 884/85, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas en nombre y representación de D. Abelardo , contra acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid de 1 de febrero de 1984, confirmada en alzada por Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de 27 de julio de 1984, por los que se deniega autorización para cesión de derecho de traslado de oficina de farmacia al recurrente en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, declarando como declara la Sección, la plena conformidad al ordenamiento jurídico de los acuerdos impugnados y sosteniendo, en consecuencia, su plena validez y eficacia, y por aplicación del art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, no procede hacer expresa imposición de costas.

TERCERO

Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Por escrito de 19 de junio de 1995 la representación de la farmacéutica Doña Dolores , Procurador Don Antonio RonceroMartínez, pidió que se le tuviera por desistido y apartado del recurso, accediéndose a tal petición en resolución de 5 de julio siguiente. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 10 de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en cuya fecha ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala «a quo» confirma las resoluciones impugnadas, que deniegan al farmacéutico Don Abelardo la petición que formuló al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid el 20 de octubre de 1983. Pretendía en ella que se le reconozca el derecho a ceder a la farmacéutica Doña Eugenia una autorización de traslado forzoso que ha obtenido en virtud de sentencia firme para la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, respecto de una farmacia que ha permanecido cerrada desde el año 1977, momento en que el señor Abelardo solicitó y obtuvo su baja voluntaria y definitiva en el Colegio de Farmacéuticos de Madrid.

Considera el Sr. Abelardo que no afectan a la cesión que pretende las limitaciones establecidas en el artículo 5.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, o, en forma subsidiaria, que se le reconozca dicho derecho sometido a opción de adquisición preferente y, para el caso de que se considerase que el farmacéutico Don Raúl ostenta dicho derecho de adquisición, que se le notifiquen las condiciones de la cesión, por un precio de treinta millones de pesetas a abonar al contado.

El traslado forzoso en cuestión ha sido reconocido por sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 1981, confirmada por este Supremo el 29 de abril de 1983.

SEGUNDO

Del expediente y actuaciones de instancia resulta: a) que el señor Abelardo era titular de una oficina de farmacia que perteneció a su padre, Don Cosme , abierta desde el año 1927 en la calle DIRECCION001 NUM001 de Madrid; b) Que, a consecuencia de la expropiación del local, solicitó traslado forzoso a la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, siendo denegado en vía administrativa y concedido en vía contenciosa por las sentencias de que se ha hecho mérito, cuya ejecución no consta se haya producido;

  1. Que la oficina de farmacia del Sr. Abelardo se cerró el 28 de septiembre 1977, siendo concedida a dicho señor la baja voluntaria y definitiva en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid el 29 de septiembre de 1977 y d) que, al serle concedida dicha baja, procedió a abrir una farmacia en Lerín (Navarra).

TERCERO

Examinando por su orden las alegaciones que se formulan, es de acoger la argumentación del apelante sobre la no caducidad del traslado forzoso autorizado en vía jurisdiccional, ya que las sentencias se ejecutan por la Administración condenada (artículos 103 y 105 LJCA) y, con independencia de la pasividad que dicen los apelados pudiera haber demostrado el propio interesado en activar la ejecución, no se han cumplido los trámites necesarios para que se pueda estimar o declarar caducado el traslado obtenido por el Sr. Abelardo en esta vía jurisdiccional. Para que tal caducidad se hubiera producido habría sido necesario, en el caso, que la Administración notificase formalmente al interesado qué trámites y requisitos debía cumplir para la ejecución de la sentencia y verificación de la reapertura de su antigua farmacia y, en concreto, la obligación dimanante del artículo 3º del Decreto de 31 de mayo de 1957, aplicable al traslado de presentar el contrato del local nuevo con la indicación expresa de que, en caso de no hacerlo, perdería los derechos inherentes a su autorización. No consta que el Colegio de Farmacéuticos de Madrid o la Dirección General hayan actuado en dicha forma, por lo que no son de compartir los razonamientos de la sentencia apelada sobre la caducidad o la pretendida obligación de presentación inmediata de los planos del local por parte del Sr. Abelardo .

CUARTO

Acoger esta alegación de la parte apelante no comporta, sin embargo, la estimación de ninguna de las pretensiones formuladas en el recurso de apelación. En efecto, no se efectúa en el mismo ninguna pretensión ni en realidad se discute sobre un traslado ya otorgado por sentencia firme, versando en cambio la solicitud denegada en las resoluciones administrativas que se enjuician en este proceso sobre la posibilidad de ceder o vender el derecho de traslado a un tercer farmacéutico.

Convendrá precisar, ante todo, que dicha solicitud de cesión es totalmente independiente de lo resuelto en la ejecutoria y que mientras resultan aplicables al repetido traslado forzoso las normas contenidas en el Decreto de 31 de mayo de 1957 y en la Orden Ministerial de 23 de junio de 1961, a la pretensión de cesión de la autorización de tal traslado no se aplican pese a la brillante argumentación de contrario que formula la parte apelante dichas normas, sino las del Real Decreto 909/1978, ya que este último entró en vigor el 4 de mayo de 1978 y la petición de transmisión que, como se ha dicho, es totalmente independiente del traslado y no puede retrotraerse a él ni a la fecha de las nulidades declaradas en las sentencias ha sido formulada por primera vez el 20 de octubre de 1983, por lo que se rige por el Real Decreto últimamente citado.

QUINTO

Precisada así la normativa aplicable a la controversia, debe corroborarse que la petición de cesión que ha formulado Don Abelardo es inviable y no puede prosperar.

La parte recurrente defiende una transmisibilidad libre del derecho de traslado forzoso otorgado que no se compadece con un régimen de limitación de aperturas como el que rige hoy en el Derecho español, siendo significativo que la Base XVI de la Ley de 25 de noviembre de 1944 de aplicación al caso sea la que, tras declarar la limitación de establecimiento de oficinas de farmacia en el territorio nacional, somete a intervención administrativa el traspaso o venta de las farmacias, habilitando a las normas reglamentarias para determinar las condiciones de tales transmisiones. Los artículos 5.1 y 9.2 del Real Decreto 909/1978, aquí aplicables, regulan la intervención administrativa en las transmisiones privadas del complejo patrimonial que comprende toda oficina de farmacia, con el objeto de hacer posible dicha transmisión patrimonial estableciendo al propio tiempo las condiciones necesarias para que, verificada la misma, pueda mantener también el nuevo farmacéutico la autorización de apertura de que ya gozaba el titular anterior, procurando que por la cesión o venta no se trastorne en forma abusiva el régimen general de limitación de establecimiento, ni la posición en el servicio o las expectativas de mercado de los farmacéuticos colindantes.

La razón de ser del artículo 5º reside, sin embargo, en facilitar la transmisión de un haber patrimonial real y no en autorizar transacciones sobre meras autorizaciones administrativas formales, carentes de los distintos elementos que integran materialmente una oficina de farmacia como realidad patrimonial subyacente. Por ello y así se desprende implícitamente de su misma redacción el artículo 5.1 del Real Decreto presupone, salvo en los supuestos denominados de cierre provisional que, como se verá, no son de aplicación en este caso, la cesión, traspaso y venta de oficinas de farmacia que se encuentren realmente abiertas al público.

SEXTO

La autorización de traslado forzoso que se pretende transmitir en este supuesto carece de todo soporte físico que la pueda justificar «ex re» desde el punto de vista de una transacción entre particulares, en cuanto ha desaparecido dicho soporte por haber permanecido cerrada al público más de seis años la farmacia en cuestión. Lo que el Sr. Abelardo pretende transmitir es, por ello, la mera autorización formal de traslado de una oficina de farmacia materialmente desaparecida. Esta circunstancia constituye un obstáculo real que se opone ya, desde una perspectiva lógica y final de las normas que regulan la cesión, venta o traspaso, a las pretensiones ejercitadas por el apelante.

El obstáculo que se acaba de exponer se ve confirmado en forma decisiva al resultar que la reapertura de la farmacia del Sr. Abelardo debe ser necesariamente objeto de una autorización nueva, por haber caducado clara e inequívocamente la autorización de farmacia de que fue titular dicho señor hasta el año 1977.

En efecto, aunque, como se ha dicho, no consta que el traslado forzoso otorgado al Sr. Abelardo haya caducado, sí se ha producido la caducidad de la autorización de la antigua farmacia a trasladar por dicho señor, por cuanto las autorizaciones de apertura de una farmacia caducan en nuestro Derecho cuando ésta permanece cerrada «por cualquier causa» durante más de dos años.

El artículo 8º apartado 3 de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1980 recoge esta caducidad que se establece ya en el artículo 6º.1 del Decreto de 31 de mayo de 1957 al disponer que como acontecía en la normativa anterior toda reapertura de farmacia que, por cualquier causa, haya permanecido cerrada durante más de dos años será tramitada y resuelta aplicando las normas generales de instalación de farmacias establecidas con carácter general, no admitiéndose por ello, en estos supuestos, que rijan las normas de traspaso o cesión a que se refiere el artículo 8º.2 de la misma Orden Ministerial para los cierres llamados provisionales, o de duración inferior a dos años.

Se extrae de lo expuesto que no sólo no existe materialmente una oficina de farmacia como patrimonio que el Sr. Abelardo pueda transmitir, sino que también se ha extinguido formalmente la autorización de la que fue titular dicho señor hasta el año 1977 lo que determina en el presente caso que aunque el Sr. Abelardo resulte autorizado, en virtud de la ejecutoria, para poder reabrir él mismo por traslado forzoso una farmacia en la DIRECCION000 de Madrid, dicha reapertura comportará siempre una autorización e instalación nueva por lo que, en su caso, deberá permanecer abierta al público el período mínimo de tres años (que resulta del artículo 5º.1 del Real Decreto 909/1978, en relación con el artículo 11.3 del Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre) antes de poder ser cedida, traspasada o vendida a un tercero. Es claro que, a la luz de lo ya expuesto, decaen las pretensiones que el Sr. Abelardo ha ejercitado en el presente recurso, que debe ser desestimado para confirmar la sentencia apelada que declaro conformes a Derecho los actos impugnados, aunque por los fundamentos de Derecho que se exponen en lapresente sentencia, sin que se aprecien circunstancias que justifiquen una expresa imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 de la LJCA.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Alejandro González Salinas, en representación de Don Abelardo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada por los fundamentos de Derecho que se expresan en la presente sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez. Rubricado