STS, 6 de Abril de 1994
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 5695/1990 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Don Constantino , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de apelados la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad, y los farmacéuticos Don Paulino y Don Juan Carlos , representados por el Procurador Don Francisco Velasco MuñozCuéllar, asistidos de Letrado, promovido contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1988 por la Sala Tercera de lo contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona, en recurso sobre solicitud apertura de oficina de farmacia en El Masnou.
Ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona se ha seguido el recurso número 1.345 del año 1986, promovido por la representación de Don Constantino y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña, y codemandados Don Paulino y Don Juan Carlos sobre solicitud apertura de oficina de farmacia .
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 1988 con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: PRIMERO: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Constantino , contra la Resolución de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de fecha 28 de julio de 1986, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Departamento de 8 de mayo de 1986, por ser las mismas conformes a Derecho.
SEGUNDO: No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 3 de diciembre de 1991.
Por providencia de 27 de noviembre de 1991 la Sala deliberó y determinó la imposibilidad de fallar el recurso al constar en él documentos y actuaciones decisivas no traducidos al castellano. En consecuencia acordó dejar sin efecto el señalamiento y que se pasaran al Tribunal de procedencia sus actuaciones y el expediente, con los antecedentes señalados para su traducción al castellano, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 231.4 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Por diligencia de ordenación del Sr. Secretario de 13 de diciembre de 1993, notificada a las partes el 22 de diciembre siguiente, se tuvieron por recibidas las actuaciones de primera instancia y el expediente administrativo, junto con la traducción de las actuaciones practicadas en lengua catalana, poniéndose demanifiesto a las partes en Secretaría por término de cinco días, sin que formularan alegaciones.
Por providencia de 8 de febrero de 1994 se acordó efectuar nuevo señalamiento para deliberación y fallo del recurso para el día 5 de abril de 1994, en cuya fecha ha tenido lugar.
Es de aplicación a esta solicitud de apertura lo establecido en el hoy derogado artículo 5.1
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del Decreto de 31 de mayo de 1957 que, para el caso, autoriza una nueva farmacia en los Municipios de población inferior a 50.000 habitantes, cuando la misma esté a distancia no inferior a 500 metros de la más cercana de las ya establecidas y quede con su instalación más satisfactoriamente atendido, por su proximidad o mayores facilidades de comunicación un núcleo de la localidad de que se trate que agrupe, al menos, 2.000 habitantes. Y ello porque la petición de Don Constantino fue formulada el 31 de diciembre de 1976, aunque luego quedaría paralizada en vía administrativa hasta el año 1984. Aunque el régimen del antiguo artículo 5.l. b) del citado Decreto es prácticamente equivalente al actual artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 (sentencias de 16 de septiembre de 1991, 15 de mayo de 1984 y 22 de septiembre de 1982) es claro que la normativa y régimen a aplicar en el presente caso es el que regía en el momento de la solicitud.
Para dar respuesta a las alegaciones que se formulan en esta instancia debemos añadir a lo que expresa la sentencia apelada cuyo criterio será necesario confirmar las siguientes consideraciones.
No se ha probado que el local propuesto en su día por el apelante D. Constantino en la antigua «Casa dels Masovers» carezca, pese a su mal estado, de los elementos constructivos básicos ni de las condiciones para instalar la farmacia pedida caso de ser autorizada la apertura (sentencia de 17 de noviembre de 1978). Resulta además que el apelante tiene propuesto otro local (en la calle Amadeu I) para servir prácticamente al mismo núcleo sin que las resoluciones impugnadas que sin embargo se pronuncian sobre ambos locales (Folios 112 y 113 de la traducción oficial) expresen las razones que pudieran motivar la no admisión de este segundo local, cuya idoneidad resultará pertinente examinar, aunque la inexistencia de núcleo obligará a confirmar su rechazo.
Tampoco hay dificultad en admitir que se cumple el requisito de las distancias (1.085 y 1.371 metros a los dos farmacias más próximas, según la medición realizada por el Colegio de Barcelona) debiéndose por todo ello centrar la discusión en los dos extremos esenciales de la existencia de núcleo en la zona de la Urbanización «BellResguard» y parte del casco de El Masnou, delimitada por el solicitante entre las calles Torrente Umbert, Valladolid y Ciudad de León con los límites de los términos municipales de Alella y Montgat, así como en el cumplimiento del mínimo de los 2.000 habitantes exigidos en el momento de la solicitud.
Respecto del requisito de los habitantes resulta difícil aceptar que se cumpla el mínimo reglamentario exigido, por no haberse probado dicho extremo por el solicitante, a quien correspondía la carga de hacerlo, existiendo desde luego sobrados medios aceptados normalmente en la jurisprudencia de este orden jurisdiccional para corroborar el volumen de la población de hecho que se afirma (número de viviendas, contratos de teléfono, luz o agua, recogida de basuras, traslados de cartillas de la Seguridad Social etc., etc). Es inadmisible, por tanto, la queja de indefensión (Artículo 24.1 CE) que se esboza por la parte apelante, pues la falta de elementos de convicción suficientes sobre la población estacional es imputable precisamente a su propia falta de diligencia procesal, no pudiendo invocar indefensión la parte que no la ha corregido por los medios a su alcance (sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 1993). Como subrayan los farmacéuticos apelados sólo se han certificado en sentido estricto 1.014 habitantes en la zona que se pretende como núcleo. Existe, es cierto, un principio de prueba de la población de hecho población que sin duda es admisible en el régimen del Decreto de 31 de mayo de 1957 en virtud de lo afirmado por el Alcalde en dos informes en los que, para el año 1975, asevera que la zona es de segunda residencia y que, además de la existencia de un camping cuya ocupación detalla, la población se triplica en los meses de verano y fines de semana. Con todo resulta insuficiente la afirmación pura y simple de que la población se triplique, habiéndose omitido en el expediente y en primera instancia la práctica de prueba complementaria no es suficiente la que el apelante invoca para corroborar y cuantificar sobre una base objetiva lo que, en realidad, no pasa de ser una estimación meramente subjetiva de la Autoridad municipal que emite el informe (sentencias de esta Sección de 12 de noviembre y 17 de diciembre de 1993).
Huelga, sin embargo, la insistencia en el examen de la población de hecho o de cualquiera de los locales propuestos, al existir un obstáculo insalvable que cierra toda posibilidad de acceder a la solicitud del farmacéutico apelante. Resulta en efecto que como ha apreciado la Sala sentenciadora lo quese propone como núcleo carece de la necesaria homogeneidad. Al igual que ocurre en el régimen actualmente vigente del Real Decreto 909/1978, en el sistema del Decreto de 1957 el supuesto de núcleo de población del artículo 5.1 b) figura como excepción a la regla general expresada en el artículo 1 de la misma norma, que autorizaba una farmacia por cada cuatro mil habitantes. Por ello la jurisprudencia de este Tribunal también entendió exigible una cierta sustantividad u homogeneidad del núcleo respecto del régimen del Decreto de 1957. El concepto de «núcleo de población» implica «un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales», lo que no ocurre cuando la denominada «zona de influencia» es simplemente trazada, de manera discrecional, sin que la delimitación del «núcleo» así constituido tenga otro fundamento que el de alcanzar los 2.000 habitantes necesarios para la apertura de nueva oficina de farmacia, creándolo artificiosamente sobre el plano por el procedimiento de incluir, de forma arbitraria, un determinado número de calles (sentencias de 15 de mayo y 20 de noviembre de 1984, 23 de mayo de 1983 ó 7 de diciembre de 1982). Piénsese que, en efecto, de admitir la interpretación de núcleo que propone el apelante bastarían 2.000 habitantes en una distancia superior a quinientos metros de la farmacia más próxima en una zona determinada del casco para acceder a la apertura por el artículo 5.1
b), con lo que resultaría desvirtuada claramente la regla general de una farmacia por cada 4.000 habitantes. En el presente caso es claro que el núcleo delimitado se extiende (Folio 52 del expediente) a ambos lados de la Riera de Alella, incluyendo tanto la zona de la Urbanización o Parque «Bell Resguard» donde se encuentra el local de la antigua «Casa del Masovers» como, al otro lado, una parte del casco urbano propiamente dicho de la localidad. Esta última parte (delimitada por las tres calles anteriormente citadas) se encuentra claramente incluida en el entramado urbano de El Masnou y sin dificultad alguna, alegada o apreciable, de comunicación con el resto de la población. Es clara, por tanto, la artificiosidad e inexistencia del núcleo correctamente apreciada por la Sala de instancia cuya sentencia será necesario confirmar. Basta añadir, por último, que la denegación también debe alcanzar necesariamente al otro local de la calle Amadeo I que, al otro lado de la Riera de Alella, pretende servir prácticamente al mismo núcleo, al resultar éste inexistente, como hemos venido razonando.
A efectos del preceptivo pronunciamiento sobre las costas (artículo 81.2 en relación con el 131.1 de la LJCA) no apreciamos en las partes temeridad o mala fe que justifique una expresa imposición de las causadas en la presente instancia.
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Santos de Gandarillas Carmona en representación de Don Constantino , contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1988 por la Sala Tercera de lo contencioso- administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez
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