STS, 5 de Octubre de 1999

En el recurso contencioso-administrativo número 1150/91, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 22 de enero de 1992, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. González Morales, en nombre y representación de DOÑA Lorenza , DOÑA María Cristina , DON Gaspar , DOÑA Estefanía , DOÑA Rita , DOÑA Catalina , DOÑA Mónica y DON Juan Pablo , contra la resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia en Cantabria, de 19 de junio de 1991, por la que se denegaba la petición de los recurrentes relativa a la escolarización de sus hijos menores en el Colegio DIRECCION000 , de Santoña, para el primer curso de Educación General Básica, en el año escolar 1991-92, así como la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra aquélla el día 2 de julio siguiente, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicho acto, por ser contrario al ordenamiento jurídico y, en su virtud, declaramos el derecho que asiste a los recurrentes para que sus hijos, respecto de los cuales formularon la petición denegada por la Administración educativa, sean admitidos en el indicado Colegio para que puedan desarrollar el primer curso de Educación General Básica durante el presente año escolar 1991-92, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación el Abogado del Estado, en la representación que tiene acreditada, quien, en su escrito de alegaciones, suplica a esta Sala que "...teniendo por evacuado el trámite de alegaciones en el Recurso de Apelación interpuesto por esta representación contra Sentencia de 22 de Enero de 1992, siguiendo el procedimiento por sus trámites legales se dicte Sentencia por la que se estime el Recurso y con revocación de la Sentencia apelada se declare la conformidad a derecho de las Resoluciones denegatorias de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia, por no haberse producido infracción legal alguna en las actuaciones de la Administración respecto de las peticiones formuladas de contrario para la escolarización de los hijosmenores de edad de los recurrentes en el Colegio DIRECCION000 de Santoña".

La representación procesal de los recurridos, en su escrito de alegaciones, suplica a esta Sala que "...admita este escrito y copia del mismo, teniendo por formuladas alegaciones en el Recurso de Apelación 2066/92, interpuesto por la Administración del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria; y seguido por sus trámites, dicte Sentencia, por la cual desestimado que sea el Recurso interpuesto, confirme íntegramente la Sentencia recurrida, pues así procede en justicia..."

Mediante Providencia de 15 de abril de 1999 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de septiembre del mismo año, en cuya fecha tuvieron lugar dichos actos procesales.

Habiendo causado baja en el ejercicio de la profesión el Procurador Sr. Ulrich Dotti, por providencia de 18 de mayo de 1999 se requirió a los recurrentes para que, en el término de diez días, designaran nuevo Procurador o persona que pueda llevar su representación en forma legal; no habiéndose personado éstos, continuó el trámite de las presentes actuaciones sin mas oírles ni citarles.

En síntesis, la cuestión suscitada en el recurso contencioso-administrativo que ahora pende en grado de apelación consiste en decidir si la Administración educativa actuó conforme a Derecho cuando dispuso limitar a treinta el número máximo de alumnos que en el año escolar 1991-1992, y por cada unidad correspondiente al primer curso de Educación General Básica, podría matricular el Centro Concertado "Colegio DIRECCION000 ", de Santoña, Cantabria, que anteriormente, por Orden Ministerial de 2 de junio de 1975, tenía autorizado un número de cuarenta alumnos. Todo ello teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: A) En dicho Municipio, además de ese Centro Concertado, existen dos Colegios Públicos y, en éstos, cinco unidades educativas para el primer curso de EGB, con veinticinco plazas cada una de ellas. B) La demanda escolar para ese primer curso quedaba suficientemente atendida al añadir a las ciento veinticinco plazas de los Colegios Públicos las treinta fijadas para la unidad única del Colegio Concertado. C) Aquella limitación fue fijada por la Administración educativa una vez realizados los estudios de planificación escolar del Municipio de Santoña. Y D) Como consecuencia de ella, y por existir otros solicitantes con mejor puntuación, no obtuvieron plaza en dicho Colegio Concertado, para el citado primer curso de EGB, ocho niños que en el anterior año escolar habían estudiado en él el segundo curso de Preescolar; siendo los padres de éstos quienes como actores han ejercitado la acción impugnatoria.

La decisión estimatoria del recurso alcanzada en la sentencia apelada -cuyo fallo se ha transcrito en los antecedentes de hecho- descansa, también en síntesis, en las siguientes razones: A) En la medida en que la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE) -a través de sus Disposiciones Adicionales 1ª y 3ª.3.a)-, junto con los Reales Decretos 986/1991, de 14 de junio, -por medio de su artículo 17.1- y 1004/1991, también de 14 de junio, -éste con su artículo

21.1 y su Disposición Transitoria 3ª.4-, establecen, no sólo el número máximo de alumnos por aula, sino también el régimen transitorio de aplicación paulatina de la reforma educativa, no puede entenderse apoderada la Administración para trastocar tal previsión temporal mediante actos singulares. Y B) El acto administrativo combatido desconoce -como cuestión clave, en los términos de aquella sentencia- el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 27.3 de la Constitución, pues impone una restricción a la elección de Centro docente.

Abordando ante todo esta cuestión clave, la conclusión que se obtiene es distinta de la que obtuvo la sentencia apelada, pues no se aprecia que la actuación administrativa objeto de revisión jurisdiccional conculcara aquel derecho fundamental. En suma, por la jurisprudencia que surge con las sentencias de la Sección 7º de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 23 y 29 de marzo de 1993 y 22 de febrero y 8 de marzo de 1994, dictadas en recursos seguidos por el cauce procesal especial y sumario que preveía la Ley 62/1978, sobre supuestos que, en lo que allí correspondía enjuiciar, no difieren en lo esencial del que ahora se examina, incluso en el dato temporal del curso escolar para el que se tomaba la decisión recurrida. Baste así con transcribir algunos de los razonamientos exteriorizados en la primera y última de las sentencias citadas:

En la de 23 de marzo de 1993, y en concreto en su fundamento de derecho segundo, se dijo:

Alegan los apelantes que el acto administrativo impugnado infringe el art. 27 de la Constitución en cuanto que vulnera el derecho fundamental a elegir centro docente, y que así mismo infringe el art. 14 del Texto Constitucional por la discriminación que supone respecto de otros centros y otros padres y alumnosde la misma localidad.

Comenzando por el examen de la alegada vulneración del art. 27 de la Constitución, hemos de discrepar de la sentencia apelada en cuanto que rechaza tal infracción constitucional por entender que el derecho de los padres a elegir centro docente para sus hijos no forma parte del contenido del derecho a la educación garantizado en dicho precepto constitucional, pues contrariamente a lo que la Sala de instancia afirma, el derecho de los padres a la elección de centro docente para sus hijos, como ya ha puesto de relieve este Tribunal en SS. 24-1-1985 y 26-4-1990, entre otras, aunque no viene expresamente enunciado en el art. 27 de la Constitución, sí aparece reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en diversos tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que por imperativo del art. 10.2 de la Constitución deben ser tenidos en cuenta para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la propia Constitución reconoce.

En la última de las citadas sentencias, señalábamos y debemos reiterar aquí, que «El derecho a la elección de centro docente, es una consecuencia de la libertad de enseñanza y de creación de centros docentes, derechos reconocidos expresamente en el art. 27 párrs. 1 y 6 del Texto Constitucional. Consiste en el derecho de los padres a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos -art. 26.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos- o como dice el art. 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nueva York, la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas. En esta línea el art. 4, ap. b) de la LODE reconoce a los padres o tutores, en los términos que las disposiciones legales establezcan, el derecho a escoger centro docente distinto de los creados por los poderes públicos. Por otro lado, el art. 20.1 de la misma Ley, en directa conexión con el 27.5 de la Constitución, impone una programación adecuada de los puestos escolares gratuitos, en los ámbitos territoriales correspondientes, para garantizar tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad de escoger centros docentes».

Por consiguiente, tienen razón los apelantes cuando critican la sentencia apelada por haber afirmado que el derecho de los padres a la elección de centro docente para sus hijos no forma parte del derecho fundamental a la educación.

Cuestión distinta es que aquel derecho amparado por el art. 27 de la Constitución, haya sido vulnerado en el presente caso, en que se debate la redistribución de alumnos del primer curso de EGB, efectuada por la Comisión de Escolarización de la Dirección Provincial de Palencia del Ministerio de Educación y Ciencia, entre otros centros concertados, distintos del elegido como primera opción -el Colegio «B. de C.»-, que éste había admitido, en cuanto superaban el número de plazas susceptibles de oferta por dicho centro educativo, fijado por la Dirección Provincial en treinta alumnos por cada unidad de dicho curso, redistribución realizada conforme a los criterios distributivos que se establecen en el Real Decreto 2375/1985, de 18 diciembre y Orden Ministerial de 9-3-1989, de acuerdo con lo previsto en los arts. 20.2 y 53 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 julio, reguladora del Derecho a la Educación, cuya constitucionalidad fue declarada por STC 27-6-1985.

Pues bien, no se ha producido infracción del derecho a la libre elección de centro docente por la resolución recurrida, pues como se declara en la citada sentencia del Tribunal Constitucional, al analizar la supuesta contradicción entre los arts. 20.2 y 53 del Proyecto de la Ley reguladora del Derecho a la Educación, allí impugnado, y el art. 27 de la Constitución, el mandato contenido en aquellos preceptos para que, en caso de insuficiencia de plazas escolares en un determinado ámbito territorial, se apliquen ciertos criterios de selección, no es en absoluto inconstitucional, al no establecerse en dichos preceptos unos criterios para una adscripción o destino forzoso de los alumnos a centros determinados, «sino para una selección por carencia de plazas, y por tanto, inevitable, sobre solicitudes preexistentes, indicando los criterios a que deben someterse los Centros públicos o concertados en tal caso», añadiendo que «la selección de acuerdo con los criterios previstos se produce en un momento distinto y forzosamente posterior al momento en que padres y tutores, en virtud de sus preferencias, han procedido a la elección del Centro», agregando más adelante que «la selección... se realizará, en su caso, entre las solicitudes formuladas, partiendo pues, de una elección previa y no sustituyéndola en modo alguno, de forma que los criterios prioritarios señalados no reemplazan en ningún momento a la elección de padres o tutores», por lo que de la indicada normativa «no resulta traba alguna para la elección inicial de Centro, ni, caso de insuficiencia de plazas, se prescinde de la voluntad expresada por padres o tutores al respecto, ya que la adjudicación de plazas se lleva a cabo entre aquellos que ya han manifestado su preferencia y realizado su elección por un Centro determinado».

No existe, pues, en este caso lesión del derecho a la elección de centro docente, por lo que, aunquepor distintos fundamentos, hemos de confirmar en este punto la sentencia apelada, sin que debamos pronunciarnos acerca de si la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia y la Comisión de Escolarización de la misma tenían o no competencia, respectivamente, para fijar el número de plazas escolares susceptibles de oferta por el Colegio «B. de C.», y para redistribuir entre otros Centros alumnos que ya había admitido aquél, por tratarse de materias de legalidad ordinaria, ajenas al objeto propio de este procedimiento especial y sumario.

A su vez, en la última de aquellas sentencias, y en concreto en los párrafos cuarto y quinto, inciso primero, de su fundamento de derecho primero, se dijo:

Pero este derecho no puede tener un valor absoluto, de modo que en todo caso deba respetarse la voluntad paterna, por encima de cualesquiera circunstancias. Por el contrario, obvias razones materiales y presupuestarias hacen limitados tanto los centros existentes como las plazas en ellos disponibles, lo que ha obligado al legislador a establecer unos criterios objetivos que sirvan para determinar quiénes deben ser admitidos, en el supuesto de que para algún centro existan más solicitudes que plazas, si bien en este caso la lesión constitucional denunciada se remite a la circunstancia de que habiendo sido admitidos los hijos de los demandantes en el Colegio DIRECCION001 , sin embargo fueron asignados a otros Centros, por exceder de los 30 alumnos por aula que había fijado la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia, en ejecución de las Instrucciones de la Dirección General de Centros Escolares, en los que se proponía la tendencia de que se estableciera un número de alumnos por aula de entre 25 y 30 para la admisión en primer curso de educación general básica, en el camino de alcanzar la meta indicada en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 octubre, que fijó en 25 el número máximo de alumnos por aula en educación primaria.

Atendiendo a esta situación, en la que la Administración se ha limitado a establecer unos criterios de reparto de alumnos entre los diversos centros, de forma objetiva, igualitaria y conforme a una finalidad expresada en la propia Ley Orgánica reguladora de la materia, no cabe afirmar que haya desconocido el derecho de los padres a elegir centro, sino que se ha limitado a hacerlo compatible con la finalidad de interés público de que los alumnos se distribuyan en las aulas disponibles conforme a la tendencia numérica ideal expresada por el legislador.

Procede pues analizar ahora el otro de los argumentos en que descansa el fallo de la sentencia apelada, en el que, sintetizando aun más, lo que se descubre es la negación, por inexistencia de norma atributiva, de la potestad de la Administración educativa para limitar, en aquel momento temporal, el número de plazas en el modo en que lo hizo. Se trata de un argumento que tampoco comparte este Tribunal, pues las razones que a continuación se exponen son expresivas de que el ordenamiento jurídico facultaba para adoptar la decisión que se tomó:

1. Aunque es cierto que la Disposición adicional primera de la LOGSE encomendaba al Gobierno la aprobación del calendario de aplicación de su nueva normativa, a desenvolver en un ámbito temporal de diez años a partir de su publicación; y cierto también que ese calendario se aprueba y regula por lo dispuesto en el Real Decreto 986/1991, de 14 de junio, en cuyo artículo 17.1 se señala el año académico 1992-93 como aquel a partir del cual, para los Centros sostenidos con fondos públicos, el número máximo de alumnos por aula en el primer curso de la Educación Primaria será de veinticinco; no es menos cierto que con tales previsiones no se desapoderaba a la Administración educativa de la facultad de anticipar en su caso la implantación del nuevo sistema, ni por ellas quedaban necesariamente derogadas otras normas jurídicas que habilitaran para una planificación con el contenido limitador que fue origen y causa del litigio. En efecto, con independencia de otras consideraciones que luego se harán, es prueba de ello el texto del mismo Real Decreto citado, pues en su preámbulo ya se advierte que "la necesaria prudencia en el establecimiento de plazos para la generalización del nuevo sistema no impide, sin embargo, un razonable margen de flexibilidad para permitir que las Administraciones educativas anticipen la implantación gradual de las nuevas enseñanzas, bajo determinadas condiciones, cuando se den los supuestos que posibiliten dicha implantación [...]"; y en aquel artículo 17, en su número 3, se dispone en la misma línea que "las Administraciones educativas podrán adaptar los plazos citados, en función de su propia planificación y dentro del ámbito temporal de diez años [...]". Por lo tanto, el señalamiento que aquel artículo 17.1 hacía del año académico 1992-93 para el cumplimiento del objetivo citado, no tiene el significado jurídico de prohibición de cualquier decisión que, reduciendo el número máximo de alumnos antes autorizado, se encamine a ese cumplimiento o lo anticipe; ni deroga, a diferencia de lo que la sentencia apelada entiende, la Orden Ministerial de 9 de marzo de 1989, que en su punto sexto ya atribuía a las Direcciones Provinciales del Ministerio de Educación y Ciencia la potestad para proceder a la estimación de las plazas vacantes en cada uno de los Centros docentes sostenidos con fondos públicos. Tampoco, como es de fácil comprobación con el solo examen de la Disposición final cuarta de la LOGSE, el sistema instaurado porésta y sus normas de desarrollo conllevó la derogación de la norma contenida en el artículo 20.1 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación (LODE), a cuyo tenor: "una programación adecuada de los puestos escolares gratuitos, en los ámbitos territoriales correspondientes, garantizará tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad de escoger centro docente".

2. Sobre esa base, siendo así que la planificación efectuada respecto del Municipio de Santoña, comprensiva de la limitación de plazas en el Centro Concertado nombrado al inicio, no incurrió en error sobre las necesidades de escolarización para el primer curso de EGB en el año escolar 1991-92, es claro que el resto de los mandatos explícitos e implícitos en el ordenamiento jurídico autorizaban una decisión limitadora como la controvertida, pues conducían a ella: a) el deber de mejorar la calidad de la enseñanza y, por ende, de procurar en lo posible la aproximación a una situación que el legislador ya había identificado como necesaria para el logro de esa mejora [la prevista en la Disposición adicional tercera, número 3, letra

   a), de la LOGSE]; b) el deber de procurar a todos los escolares una enseñanza de similar calidad y, por ende, de no mantener circunstancias que siendo racionalmente eludibles la disminuyan para algunos de ellos, lo cual habría acontecido sin adoptar la decisión controvertida, ya que entonces todos y cada uno de los alumnos de la unidad del Centro Concertado habrían soportado el déficit de calidad inherente a un mayor número que el que aquella decisión dispuso, sin necesidad, y con agravio comparativo respecto a la situación de los matriculados en las unidades de los Centros públicos; c) el deber de economía o eficiencia, en los términos que derivan de lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Constitución, que conlleva el de máxima consecución de los objetivos al mínimo coste posible y, por ende, el de la programación, asignación y utilización racional y equitativa de los recursos públicos disponibles, siempre escasos, y que veda por tanto el que con ellos se sufraguen situaciones racionalmente eludibles; y d) el deber de eficacia a que alude el artículo 103.1 de la Constitución, que compele a la Administración a que su actuación se encamine diligentemente a la obtención de los resultados queridos por el ordenamiento jurídico. Y

3. Por último, descartado ya antes que la regulación constitucional del derecho a la educación se oponga a una decisión como la controvertida, debe añadirse que tampoco se oponía a ella la circunstancia de que los ocho niños afectados hubieran estudiado el segundo curso de Preescolar el año inmediatamente anterior en el Centro Concertado en cuestión; pues aunque es cierto que la continuidad en el Centro docente es deseable a fin de no distorsionar el proceso educativo, no lo es menos, de un lado, que aquella circunstancia no constituía un criterio prioritario que como tal hubiera de ser atendido en el proceso de admisión requerido con el cambio de nivel educativo (arts. 20.2 y 53 de la LODE y correlativos de las normas reglamentarias de desarrollo, contenidos entonces en los arts. 3.1 y 7.1 del Real Decreto 2375/1985, de 18 de diciembre), y que, de otro, y por ello, la debida atención al cumplimiento de los deberes a que antes se hizo referencia primaba sobre aquella deseable continuidad.

Las razones expuestas conducen a la estimación de este recurso de apelación; a la consiguiente revocación de la sentencia apelada y, en fin, a la desestimación del recurso contenciosoadministrativo. Sin que, atendidas las normas que rigen este particular, proceda hacer una especial imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,