STS, 3 de Octubre de 1996
| Ponente | ALFONSO GOTA LOSADA |
| Número de Recurso | 4638/1991 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha pronunciado la presente Sentencia en el recurso de apelación nº 4.638/91, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 159/1989, interpuesto por la Junta de Andalucía, por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido. La Sentencia tiene su origen en los siguientes
La parte dispositiva de la Sentencia apelada contiene el fallo, que transcrito literalmente dice: "Desestimamos la demanda interpuesta en relación con la resolución del Tribunal Económico Administrativo Provincial de Sevilla de 17 de Octubre de 1988, estimatoria de la reclamación 3.515/87, la cual declaramos conforme a derecho, sin imposición de costas".
La Junta de Andalucía, representada y defendida por su Letrado, interpuso recurso de apelación nº 4683/91; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció y se personó la Junta de Andalucía, como parte apelante; acordada la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas y habiéndose recibido los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales se pusieron de manifiesto a la parte apelante la cual formuló las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se revoque la apelada; compareció y se personó la Administración General del Estado, como parte apelada, formulando escrito de alegaciones, en el que dió por íntegramente reproducidos los fundamentos de derecho y los hechos de la sentencia apelada, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se confirme la sentencia apelada; también compareció AGROMAN, Empresa Constructora, S.A, como parte apelada, representada por la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz, la cual formuló las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte en su día sentencia por la que se confirme la sentencia apelada, imponiendo asimismo las costas a la Junta de Andalucía; las partes presentaron escritos de conclusiones, y ultimada la tramitación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 2 de Octubre de 1996, fecha en la que tuvo lugar el acto.
La mercantil AGROMAN, Empresa Constructora S.A, interpuso reclamación económico-administrativa nº 3515/1987, impugnando la determinación de la base imponible o precio cierto, a efectos del I.V. A, que la Junta de Andalucía -Consejería de Fomento y Turismo-, le había hecho al pagarle las certificaciones de obras nº 18 (Marzo 1987), 19 (Abril 1987) y 20 (Mayo 1987), correspondientes a las obras de "Restauración del Palacio El Recreo de las Cadenas", en Jerez de la Frontera (Cádiz),alegando que tal base se había calculado restando del precio contractual un 3 por 100 en concepto de Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, que la Junta de Andalucía estimaba era el porcentaje de dicho Impuesto que había gravado con anterioridad al 1-1-1986, las adquisiciones de los materiales, llevadas a cabo por el contratista, y destinadas a la operación objeto del contrato.
Este 3 por 100 era, pues, el Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas subyacente, que la Junta de Andalucía estimaba había soportado el contratista por las adquisiciones de bienes y recepción de servicios, aplicados a las obras, y, por tanto, concepto distinto por completo, al 5 por 100 de Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas que pudiera haberse incluido en el contrato, de fecha anterior al 1 de Enero de 1986.
AGROMAN, Empresa Constructora S.A, consideraba improcedente tal resta, porque infringía el artículo 1º del Real Decreto 2.444/85, de 27 de Diciembre y suplicaba se le pagara la diferencia correspondiente..
El entonces Tribunal Económico Administrativo Provincial de Sevilla dictó resolución estimatoria de la reclamación económico-administrativa, declarando que , cuando el artículo 1º del Real Decreto 2.444/85, dispone que el precio cierto será el de adjudicación menos el Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas y su recargo, se refiere únicamente al impuesto que grava el contrato de ejecución de obra concertado entre el contratista y la Administración, y no a la carga tributaria de naturaleza indirecta que hubiera soportado el contratista al adquirir los bienes y servicios necesarios para llevar a cabo su ejecución.
Conviene señalar que el Tribunal Económico Administrativo Provincial de Sevilla se pronunció sobre el cálculo de la base imponible declarando "que por el dueño de la obra se opere sobre una base imponible representada por el importe de la certificación presentada al cobro, minorada exclusivamente por el importe del Impuesto de Tráfico de Empresas y su recargo", que será la cifra sobre la que se gire el I.V.A, pero se declaró incompetente sobre la petición de AGROMAN, Empresa Constructora S. A. relativa al pago de las diferencias resultantes del precio cierto, pese a lo cual en su fallo declaró que estimaba la reclamación. Es menester por tanto precisar, que la única cuestión que se suscitó y resolvió en la vía administrativa fue la no minoración para hallar el precio cierto del 3 por 100, de Impuesto "subyacente".
Contra esta Resolución, interpuso la Junta de Andalucía, recurso contencioso administrativo ante la Sala de la Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, alegando, que la norma general contenida en el artículo 1º del Real Decreto 2.444/1985, de 27 de Diciembre, obligaba a "eliminar del precio global contractual la cuota del I.G.T.E (5%) incluida en el presupuesto de adjudicación, así como el componente de dicho impuesto que gravaba con anterioridad al 1-1-1986 las adquisiciones de los elementos realizados por el contratista y destinados a la operación objeto del contrato, calculándose dicho componente en 3 puntos porcentuales, lo que formaba un total de 8%. Ello explica que para calcular el precio cierto se divida el precio total (incluido I.G.T.E,) por 1'08. (En el expediente constan instrucciones sobre el particular)".
El Abogado del Estado se remitió en su escrito de contestación a la demanda, a la resolución del Tribunal Económico Administrativo, ratificando que no procedía restar el 3%, añadiendo además que se trataba de obras de equipamiento comunitario primario, exentas de I.G.T.E, calificación que nadie discutía, por lo que el precio cierto era igual al precio contratado, toda vez que no procedía minorar el 5 por 100 de
I.G.T.E, por la exención de las obras (equipamiento comunitario primario), ni tampoco el 3 por 100, de
I.G.T.E, subyacente, por ser esta minoración contraria a derecho e improcedente, como así lo había declarado ya el Tribunal Económico Administrativo Provincial en su resolución, debiendo en consecuencia la Junta de Andalucía pagar la correspondiente diferencia, según doctrina jurisprudencial consolidada sobre esta cuestión (Ss. de 5 de Febrero, 22 y 27 de Abril de 1988, entre otras).
La mercantil AGROMAN, Empresa Constructora, S.A, repitió las alegaciones hechas ante el Tribunal Económico Administrativo Provincial de Sevilla, razonando que no procedía restar el 3% de I.G.T.E. para hallar el precio cierto, y, que por tanto tenía derecho a que se le pagara por la Junta de Andalucía dicho precio. No hizo referencia alguna a que las obras fueran de "equipamiento comunitario primario".
La sentencia apelada razonó que por tratarse de un contrato de obras formalizado con anterioridad al 1 de Enero de 1986, procedía, para hallar el precio cierto o base imponible del I.V.A, restar el I.G.T.E que gravaba el contrato es decir el 5 por 100, pero no, además, la carga impositiva subyacente, que como consecuencia de su naturaleza de tributo indirecto "en cascada" hubiera recaído sobre el contratista al adquirir los bienes y servicios, aplicados a la obra; en consecuencia desestimó la demanda y confirmó la resolución recurrida.La Junta de Andalucía ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia mencionada, iniciando su escrito con dos afirmaciones, la primera consiste en asegurar que "la Sentencia que recurrimos en su Fundamento Jurídico tercero da por supuesto que el hecho contemplado en Autos se refiere a una operación exenta del Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, por ser obras de equipamiento comunitario primario al tratarse de construcciones escolares (sic)", esta afirmación es totalmente errónea, pues el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia apelada, no dice nada al respecto, y además las obras no son escuelas, sino la restauración del Palacio El Recreo de las Cadenas, en Jerez de la Frontera, con fines turísticos; la segunda consiste en afirmar que en el escrito de conclusiones "decíamos que en efecto el artículo 3º (sic) B.3º del Reglamento del Impuesto (R.D. 2609/81) configura como operación exenta (...), también es totalmente errónea, pues el parco escrito de conclusiones formulado por la Junta de Andalucía, en el recurso contencioso administrativo de instancia, se limitó única y textualmente a "ratificar íntegramente los argumentos de nuestro escrito de demanda, que no han sido rebatidos de contrario". Obviamente la Junta de Andalucía se ha equivocado de recurso contencioso administrativo.
En su escrito de alegaciones manifiesta que las obras contratadas no tienen la consideración de "equipamiento comunitario primario" por estar realizadas en un terreno urbanizado con anterioridad, defendiendo, por tanto, la tesis de que debe tratarse de equipamientos que se establecen por vez primera, en suelos en principio urbanizables que se van transformando en urbanos, cuestión ésta que no había planteado en instancia, ni se había tratado en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Provincial, sin discutir ni apelar paradójicamente la cuestión relativa a la minoración o no del 3 por 100 de Tráfico de Empresas, subyacente, suscitando una cuestión nueva, razón por la cual esta Sala no puede entrar a conocerla.
El Abogado del Estado y AGROMAN, Empresa Constructora S.A, se han opuesto al recurso de apelación, ratificándose en sus anteriores argumentos pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
Como se ha indicado, la Junta de Andalucía, debido al error cometido en su escrito de alegaciones, no ha argumentado nada en relación a la cuestión planteada en la vía administrativa y después en la jurisdiccional de instancia, que era la relativa a la minoración del 3 por 100 del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, subyacente, a efectos de determinar el precio cierto o base imponible del I.V.A, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento se refería solamente a esta cuestión.
En cuanto, a la cuestión planteada por la Junta de Andalucía, en su recurso de apelación consistente en que las obras referidas no tenían el carácter de equipamiento comunitario primario y, por tanto, no estaban exentas del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, ha de afirmarse que se trata de una cuestión nueva no suscitada en vía administrativa por AGROMAN, S.A, cuando interpuso la reclamación económico-administrativa, ni en vía jurisdiccional por la Junta de Andalucía, por lo que no puede plantearse "ex novo" en este recurso de apelación, razón por la cual la Sala considera que no debe enjuiciarla.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de apelación a la Junta de Andalucía.
Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el Pueblo español
Desestimar el recurso de apelación nº 4638/1991, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 159/1989, interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo de Sevilla, de 17 de Octubre de 1988, dictada en la reclamación nº 3515/1987, interpuesto por AGROMAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.
Confirmar la sentencia apelada.
Imponer a la JUNTA DE ANDALUCÍA las costas del presente recurso de apelación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.
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