STS, 22 de Octubre de 1998

PonenteJOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ
Número de Recurso7613/1992
Fecha de Resolución22 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo, el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta en nombre y representación de > contra sentencia de fecha 29 de Enero de 1992, dictada en recurso número 5095/90 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla. Siendo parte apelada el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que de ésta tiene acreditada

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Desestimamos la demanda interpuesta por > contra la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, confirmamos las resoluciones impugnadas, sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas causadas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Pérez de los Santos en nombre y representación de > que fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta en nombre y representación de > y como parte apelada el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que de ésta ostenta.

TERCERO

Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, lo evacuó la representación procesal de > por escrito en el que tras manifestar las que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala, se dicte sentencia en la que se acuerde estimar la apelación y revocar la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de Enero de 1992; y consecuentemente, declare el derecho a ser indemnizado que asiste a mi mandante por la pérdida de recaudaciones en el período en que se impidió por la Administración su derecho a instalar las máquinas y por la pérdida del valor total de estas durante el período indicado o bien de acuerdo con las tablas de amortización del Ministerio de Economía y Hacienda determinándose estas concretamente en período de ejecución de sentencia.

CUARTO

Continuado el mismo por el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que de ésta ostenta lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala, se dicte sentencia por la que con desestimación del recurso, se ratifique la sentencia apelada por sus propios fundamentos, declarando ajustados a derecho los actos administrativos recurridos.

QUINTO

Se señaló para votación y fallo el día, VEINTE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de recurso se fundamenta en que en opinión de la Sala de Primera Instancia no ha quedado acreditada la existencia de perjuicios, más tal afirmación que sí es cierta en cuanto al daño consistente en la hipotética destrucción de las máquinas que no se ha acreditado, -por cuanto ni lo ha sido la efectividad de tal destrucción, razón por la que la hemos calificado de hipotética, ni puede tampoco olvidarse que el valor de dichas máquinas ha de considerarse como inversión necesaria para la obtención del beneficio cuyo resarcimiento como lucro cesante se demanda-, no es menos cierto que aceptado como está el hecho de que la demandante se vio privada ilegalmente durante un período determinado de tiempo, que más adelante concretaremos, de la posibilidad de explotación de las máquinas de tipo B para las que había demandado el correspondiente permiso, es innegable que también se vio privada de los beneficios que tal actividad le habría reportado y que la propia Administración admite como indubitados y cuantifica en el informe de la Subdirección General de Inspección Centralizada del Ministerio de Hacienda de fecha 1 de Febrero de 1990.

La cuestión se concreta, acreditado el funcionamiento anormal de la Administración que en vía de recurso de alzada admite la ilegalidad de la denegación de la autorización solicitada, la existencia de una lesión antijurídica y de un perjuicio cierto determinable, en establecer el periodo de tiempo que debe ser tomado en consideración a efectos de cuantificar el lucro cesante y el montante de éste o las bases para determinarlo.

En efecto, en cuanto al periodo temporal computable habrá de tenerse en cuenta el plazo legalmente concedido a la Administración para la resolución del expediente, plazo que el artículo 61.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, vigente por razón de las fechas, es de 6 meses, por lo que presentada la solicitud en 19 de Junio de 1987, el "dies "a quo" será el 19 de Diciembre de 1988 y el "dies ad quem" el en que se notifica la resolución del recurso de alzada estimando el recurso y concediendo la autorización solicitada, es decir el 8 de Mayo de 1990. En consecuencia el período comprendido entre ambas fechas será el periodo indemnizable que resulta integrado por 12 días del año 1987, 128 días del año 1990 y la totalidad del año 1988 y 1989.

Establecido lo anterior queda por concretar el "quantum" del lucro cesante indemnizable para lo que el Tribunal ha de acudir a los datos obrantes en las actuaciones.

No consta el número de máquinas tipo B para que la demandante solicita permiso de explotación en 19 de Junio de 1987 ante el Delegado de Gobernación de la Junta de Andalucía en Sevilla, como tampoco resulta determinable, en función de la documentación aportada por la actora, en concreto el informe del Ministerio de Hacienda de 1 de Febrero de 1990 antes citado, el rendimiento neto mínimo por máquina recreativa del tipo B en la provincia de Sevilla durante los años 1987, 1988, 1989 y 1990, ya que tal informe viene referido a la provincia de Madrid, aunque si sirve para acreditar la efectividad del daño que habrá de determinarse en ejecución de sentencia en función del rendimiento neto mínimo calculado con arreglo a los criterios establecidos en dicho informe partiendo del 50% de la recaudación bruta y deducidos los pagos de los impuestos (licencia fiscal, Tasa del Juego y recargas autonómicas, I.V.A. del arrendamiento, etc.) así como por reparaciones, mantenimiento, amortizaciones, gastos generales y financiera de la empresa, etc.. Decimos que el daño será el rendimiento neto mínimo por máquina calculado en la citada forma por cuanto tal ha de estimarse, a falta de otra prueba, el único rendimiento indubitado, constituyendo cualquier rendimiento superior una mera expectativa cuya realidad debió ser demostrada y que al no serlo no puede ser indemnizada.

SEGUNDO

No concurren los requisitos del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional en orden a una condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por > contra sentencia de 29 de Enero de 1992 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla en recurso número 5095/90 que revocamos y condenamos a la Administración demandada a abonar a > la cantidad que se fije en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico primero, y debemos anular y anulamos los acuerdos de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 22 de Abril y 3 de Septiembre de 1990. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario, certifico.

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